4.6.4.3 Tenzij-formule

Op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW wordt een tekortkoming die is ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak toegerekend aan de schuldenaar. Deze hoofdregel is ook van toepassing op de hulpverlener die ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst gebruik maakt van een ongeschikte hulpzaak. Onduidelijk is in hoeverre de hulpverlener een beroep op de tenzij- formule van artikel 6:77 BW toekomt. Deze onduidelijkheid is ontstaan bij de, in paragraaf 4.3 geschetste, totstandkoming van artikel 6:77 BW in de jaren ‘70. Volgens de MvA zou voorzichtigheid geboden zijn bij het aannemen van aansprakelijkheid van de hulpverlener voor bij de behandeling gebruikte apparatuur. Hoewel van de hulpverlener bij het gebruik van medische hulpzaken een grote mate van zorgvuldigheid wordt vereist, zou het volgens de MvA voor de hand liggen om in de eerste plaats de producent aan te spreken en een vordering jegens de hulpverlener af te wijzen op grond van de tenzij-formule indien een medische hulpzaak ongeschikt blijkt te zijn doordat zij door de producent in het verkeer is gebracht met een ‘voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek’.1 Deze passage heeft de afgelopen 40 jaar tot uiteenlopende opvattingen en uitspraken geleid. Het hierna geschetste overzicht van literatuur en jurisprudentie spreekt in dat verband boekdelen.