5.3.3.1 De mogelijkheden voor het verkrijgen van (gegevens en) inlichtingen

De inspecteur mag bepalen of de belastingplichtige de informatie mondeling, schriftelijk of op andere wijze moet verstrekken (art. 49 AWR). Dat is aanzienlijk duidelijker en specifieker dan de algemene bepaling van artikel 5:16 Awb.1

De inspecteur is vrij in zijn keuze. Uiteraard gelden ook hier de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.2 Hetgeen hij vraagt moet in een redelijke verhouding staan tot het fiscale belang (evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel).3 De jurisprudentie over dit keuzevraagstuk is schaars. Hier ligt een praktische overweging aan ten grondslag.4 Wanneer de inspecteur bijvoorbeeld zijn mondelinge vragen een formele status wil geven vanwege mogelijke maatregelen en/of sancties wanneer niet aan het verzoek wordt voldaan, moet hij opteren voor de schriftelijke vorm.5 Anders is een informatiebeschikking niet mogelijk.

De inspecteur kan een tactisch of strategisch belang hebben om niet voorafgaande aan een bespreking de vragen kenbaar te maken. Een directe confrontatie met vragen verschilt in psychologisch opzicht van de schriftelijke variant.6 Wanneer hij vragen schriftelijk verstrekt dan is de kans groot een ‘fiscaal voorgekookt verhaal’ krijgt. Hij kan dan ook wanneer het onderzoeksbelang dat vergt belastingplichtige uitnodigen zonder nadere toelichting.7 Van de mondeling variant kan een psychologische druk uitgaan. En deze druk zal veelal groter zijn dan bij een schriftelijke benadering.8 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn een richtsnoer voor het handelen van de inspecteur in deze.9 Hij moet – desgevraagd – zijn keuze kunnen toelichten.10 A-G Wattel concludeert: ‘Indien de geëiste belastende modaliteiten van informatieverstrekking niet noodzakelijk zouden zijn voor het bereiken van het doel (feitenkennis), is het onzorgvuldig om toch ongemotiveerd op juist die belastende modaliteiten te blijven staan, die bovendien tot strafbedreiging kunnen leiden.’11 Bij twijfel over de gemaakte keuze kan een belastingplichtige zich wenden tot de (civiele) rechter. Hoewel die niet over de doelmatigheid van het beleid gaat, dient hij zich aldus Wattel, te ‘verdiepen in de verhouding tussen (i) het doel van de controlemedewerker (toetsen van de voorlopige conclusies) en de daartoe door haar gekozen belastende middelen, alsmede in de verhouding tussen (ii) het doel en belang van de fiscus (‘geen voorgekookt verhaal’) bij die keuze (vertegenwoordigde, onvoorbereid, mondeling, ter inspectie) en het belang van de belanghebbende om eventuele vragen schriftelijk en na raadpleging van de administratie door zijn gemachtigde te laten afhandelen.’12

Aangezien de Awb voor de toezichthouder evenmin een variant voorschrijft, heeft hij in beginsel dezelfde keuzevrijheid.13 Uiteraard dient hij wel rekening te houden met het redelijkheidsvereiste (art. 5:13 Awb). In dit verband is ook van betekenis wat de parlementaire geschiedenis ons leert: het toezicht dient plaats te vinden op een ‘voor de betrokkene minst belastende wijze’.14 Op die wijze maakt het zo min mogelijk inbreuk op de rechten van burgers (en bedrijven).15 Dat verschilt per situatie.

De vraag ‘of de uitkomst van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel – de minst bezwarende wijze van uitoefening is de schriftelijke inlichtingenvordering – terzijde mag worden geschoven ten faveure van de tactiek of strategie van de toezichthouder’, valt dan ook niet zonder meer te beantwoorden. Doorenbos concludeert: ‘De minst bezwarende werkwijze is zonder twijfel de schriftelijke’.16 Voor deze conclusie is echter geen bevestiging te vinden in de parlementaire geschiedenis noch de jurisprudentie.17 Niet te betwisten valt het argument van zorgvuldigheid. Dat sluit zelfs aan op hetgeen de minister van Justitie voor ogen stond ‘Omdat de vragen en vervolgvragen die de toezichthouders willen stellen, veelal ruim tevoren en zorgvuldig plegen te worden voorbereid, zal het schriftelijk stellen daarvan vrijwel altijd tot de mogelijkheden behoren.’18 Maar te allen tijde komt een schriftelijke communicatie de efficiency niet ten goede: het kan wel duidelijkheid verschaffen in een eventuele latere discussie over de vraag zelf.

De belanghebbende kan uiteraard wel zijn voorkeur aangeven, maar die is niet bepalend voor het handelen van de inspecteur dan wel de toezichthouder. Uiteindelijk bepalen zij de keuze. Dit wordt bevestigd in de jurisprudentie. De voorzieningenrechter bepaalde bijvoorbeeld dat de inlichtingenplichtige niet aan zijn verplichtingen kan voldoen door de toezichthouder het aanbod van inzage te doen, dat is een andere vorm van medewerking.19

Opmerkelijk is dat de inspecteur naast de genoemde mondelinge en schriftelijke wijze ook nog expliciet de beschikking heeft over een derde variant; ‘of op andere wijze’. Met deze wettelijke formulering wordt aangegeven dat geen enkele ‘vorm’ van informatieverstrekking wordt uitgesloten.20 De inspecteur kan verzoeken om gegevens aan te (laten) leveren op bijvoorbeeld een cd of een andere gegevens drager. Wanneer de administratie zich daarvoor leent, is het zelfs geoorloofd die (deels) in digitale vorm aan te laten leveren.21 Hoewel deze vorm veelal wordt geduid als het verstrekken van gegevens en inlichtingen, is hier in feite sprake van het verstrekken van inzage in delen van de administratie.22 Maar dan ‘ten kantore van de inspecteur’.

Voor de toezichthouder behoort deze derde variant niet expliciet tot de mogelijkheden. Zijn mogelijkheden om over elektronische gegevens – als kopie – te kunnen beschikken vloeien voort uit de inzageverplichting. Tot die bevoegdheid behoort het verkrijgen van een elektronische kopie van de gegevens (zie par. 5.4.2.1. en 5.4.2.4).

Het verkrijgen van inlichtingen kan gepaard gaan met het opvragen van gegevens. Soms moeten daarvoor specificaties worden opgesteld. Zijn deze echter al aanwezig, dan kan de inspecteur die opvragen (art. 47 lid 1 letter a AWR) dan wel ter inzage vragen (art. 47 lid 1 letter b AWR). Indien deze niet (meer) aanwezig zijn, dan behoort het verkrijgen van inzage uiteraard niet (meer) tot de mogelijkheden. Dat laat echter onverlet dat de inspecteur deze wel kan opvragen op basis van art. 47 lid 1 letter a AWR.23 De inspecteur heeft de bevoegdheid tot het laten creëren van documenten.

Voor het Awb toezicht bestaan in beginsel soortgelijke bevoegdheden. Degene tot wie de vordering wordt gericht, kan door de toezichthouder worden verplicht de gevraagde inlichtingen op schrift te verstrekken. Het schriftelijk verstrekken van inlichtingen (beantwoorden van vragen) gaat eveneens gepaard met het opstellen van een nieuw document. Het College van Beroep oordeelt expliciet dat de toezichthouder het opstellen van overzichten kan vorderen.24 Of, met de woorden van het Hof Den Haag: ‘Een redelijke uitleg van deze bepaling [MS: art. 5:16], (…) houdt in dat degene tot wie de vordering zich richt die inlichtingen (in dit geval: het overzicht) op schrift verstrekt en daartoe, waar nodig, een nieuw document opstelt.’25

Ook kopieën kwalificeren welbeschouwd als nieuwe documenten. Over het verstrekken daarvan oordeelt de rechter dat – in casu: de ACM – ‘op grond van artikel 5:17 Awb de bevoegdheid toekomt kopieën te maken van gegevens waarin hij inzage heeft gevorderd. In het verlengde daarvan ligt dat een toezichthouder op grond van zijn algemene inlichtingenbevoegdheid kan verlangen dat gegevens schriftelijk worden verstrekt.’26 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevestigt dit oordeel met de woorden ‘in de bevoegdheid om van ieder document een afschrift te ontvangen [MS: vanuit de bevoegdheid tot inzage] zonder redelijke twijfel besloten ligt de bevoegdheid om kopieën van documenten te vorderen.’27 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven overweegt in dit verband voorts dat het de toezichthouder in het kader van zijn toezichthoudende taken in beginsel vrijstaat naar eigen inzicht en los van de wil van de onderzochte zijn onderzoek in te richten.28 Die keuze laat zich daarentegen wel beperken vanuit het eerder genoemde onderscheid in gerichtheid (par. 2.2).