Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/12.6.4.2:12.6.4.2 De fiscale aanspraken van de splitser

Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/12.6.4.2

12.6.4.2 De fiscale aanspraken van de splitser

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Fiscaal-theoretische toets en fiscaaltechnische toets

Als een splitsing fiscaal gefaciliteerd tot stand komt, betekent dat een inbreuk op de totale winst van de splitsende rechtspersoon als belastingsubject. De vennootschapsbelastingclaim die samenhangt met het vermogen dat in het kader van de splitsing overgaat, verhuist naar de verkrijger(s). Een strikte subjectbenadering wordt ingeruild voor een objectbenadering.1 De wijze waarop onder het huidige recht in het geval van een fiscaal gefaciliteerde splitsing wordt omgegaan met de objectgebonden fiscale aanspraken van de splitsende rechtspersoon sluit hier naadloos op aan. De verbinding tussen deze categorie fiscale aanspraken en de splitsende rechtspersoon wordt namelijk losgelaten voor zover het vermogen dat de aanspraak in het verleden heeft veroorzaakt, overgaat naar de verkrijger(s). In dat geval gaan namelijk ook de objectgebonden fiscale aanspraken over naar die verkrijger(s). De fiscale aanspraken volgen daarmee het onderliggende vermogen (objectbenadering). Ik meen dat deze systematiek een extra (positieve) dimensie geeft aan de te bereiken dynamische neutraliteit waardoor zij het meest recht doet aan het neutraliteitsbeginsel.2 Daarnaast wordt in het geval van zuivere splitsingen bereikt dat een fiscale aanspraak niet als gevolg van de splitsing verloren gaat omdat de splitser als belastingsubject verdwijnt.3 Bovendien wordt voorkomen dat het verrekenen van een aanspraak na een splitsing feitelijk illusoir wordt.4 Op deze manier belemmert de Wet VPB 1969 (betrokkenen bij) een wenselijke splitsing zo min mogelijk (welvaartsbeginsel). Als een fiscale aanspraak beschikbaar blijft voor verrekening, zorgt dat uiteindelijk voor een juiste berekening van de te betalen vennootschapsbelasting (liquiditeitsbeginsel).

Deze positieve evaluatie geldt niet voor de manier waarop volgens het huidige recht in het geval van een fiscaal gefaciliteerde splitsing wordt omgegaan met de subjectgebonden fiscale aanspraken. Deze aanspraken blijven namelijk gekoppeld aan de splitsende rechtspersoon als belastingsubject. Er wordt dus géén objectbenadering gevolgd.5 Gelet op de zojuist genoemde belastingbeginselen is dat naar mijn mening niet optimaal. Bij een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing heeft deze benadering namelijk in beginsel tot gevolg dat de fiscale aanspraken van de zuiver splitsende rechtspersoon verloren gaan. De wetgever vond dat ongewenst en daarom is tijdens de parlementaire behandeling herhaaldelijk toegezegd hiervoor een oplossing te bieden.6 Die belofte is nagekomen. Op grond van een goedkeuring kunnen de subjectgebonden fiscale aanspraken van de zuivere splitser onder voorwaarden namelijk alsnog worden meegegeven aan de verkrijger(s).7 In feite is daarmee sprake van een beleidsmatige fiscale indeplaatstreding. In het geval van een afsplitsing is het meegeven van subjectgebonden aanspraken als hoofdregel niet mogelijk. Eindigt de vennootschapsbelastingplicht van de afsplitsende rechtspersoon als gevolg van de afsplitsing, dan gaan deze fiscale aanspraken dus verloren. Slechts voor moeder-dochterafsplitsingen waarbij de subjectieve vennootschapsbelastingplicht van de afsplitser eindigt, bestaat een goedkeuring op grond waarvan – uitsluitend – verliesaanspraken ex art. 20 Wet VPB 1969 onder voorwaarden kunnen overgaan naar de verkrijger(s).8 Fiscale aanspraken kunnen dus als gevolg van een fiscaal begeleide afsplitsing verloren gaan. Bovendien kan het achterblijven van fiscale aanspraken bij de afsplitser ertoe leiden dat verrekening daarvan na het afsplitsingstijdstip feitelijk lastig of onmogelijk wordt. Ik geef twee voorbeelden:

a.

Een afsplitsende rechtspersoon beschikt over verliesaanspraken als bedoeld in art. 20 Wet VPB 1969. Er komt een fiscaal begeleide moeder-dochterafsplitsing tot stand waarbij het (gehele) vermogen van de afsplitser overgaat naar de verkrijger(s). Na de afsplitsing houdt de afsplitser uitsluitend aandelen in de verkrijger(s) waarop (doorgaans) de deelnemingsvrijstelling integraal van toepassing is.9 De kans is reëel dat de achtergebleven verliesaanspraken na het afsplitsingstijdstip onbenut blijven, tenzij de afsplitser (winstgevende) activiteiten opstart.

b.

De afsplitser houdt een belang in een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming en beschikt in verband daarmee over een aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening in de zin van art. 23c, lid 7, Wet VPB 1969. In het kader van een fiscaal gefaciliteerde afsplitsing gaat de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming over naar een verkrijger. Beschikt de afsplitsende rechtspersoon na de afsplitsing niet over een (andere) niet-kwalificerende beleggingsdeelneming, dan is verrekening van de achtergebleven aanspraak na het afsplitsingstijdstip slechts in uitzonderingsgevallen aan de orde, namelijk als de afsplitser op een later tijdstip alsnog (toevallig) een participatie verkrijgt in een (andere) niet-kwalificerende beleggingsdeelneming.

Bij het voorgaande is nog geabstraheerd van de vraag of het onderscheid tussen objectgebonden en subjectgebonden fiscale aanspraken duidelijk genoeg is. Eerder in dit onderzoek ben ik tot de (voorzichtige) conclusie gekomen dat voor de kwalificatie als objectgebonden vereist lijkt dat (i) de aanspraak is gekoppeld aan specifiek vermogen en (ii) verrekening ervan plaatsvindt aan de hand van de afzonderlijke methode.10 Zelfs als deze conclusie juist is, meen ik dat deze kenmerken niet nopen tot een verschillende behandeling van objectgebonden en subjectgebonden fiscale aanspraken. Mijns inziens doet zo’n verschillende behandeling namelijk afbreuk aan de innerlijke consistentie en de logische en systematische opbouw van de splitsingsregels (fiscaaltechnische toets).

Dit alles brengt mij ertoe om verderop in dit onderdeel een alternatief systeem uit te werken voor de interactie tussen fiscaal gefaciliteerde splitsingen en fiscale aanspraken van de splitsende rechtspersoon. Dat alternatief borduurt voort op mijn eerdere pleidooi om – meer in algemene zin – het onderscheid tussen objectgebonden en subjectgebonden aangelegenheden in de context van de fiscale indeplaatstreding op te heffen.11

Toets aan hoger recht

Op het punt van fiscale aanspraken bevat de Fusierichtlijn alleen een voorschrift voor verliesaanspraken en dus niet voor andere fiscale aanspraken. Art. 6 Fusierichtlijn luidt als volgt:12

“Voor zover de lidstaat van de inbrengende vennootschap, indien de in artikel 1, onder a), bedoelde rechtshandelingen verricht werden tussen op zijn grondgebied gevestigde vennootschappen, bepalingen zou toepassen die de ontvangende vennootschap in staat stellen de fiscaal nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap over te nemen, breidt die lidstaat deze bepalingen uit tot de overname van zulke verliezen door de vaste inrichtingen van de ontvangende vennootschap, die zich op zijn grondgebied bevinden.”

Deze bepaling heeft toegespitst op splitsingen betrekking op verliesoverheveling tussen de splitsingspartners, maar het gaat daarbij alleen over verliesoverheveling binnen dezelfde lidstaat. Art. 6 Fusierichtlijn heeft gelet op de duidelijke tekst dus geen betrekking op grensoverschrijdende verliesoverheveling.13 Zoals hiervóór is besproken, bevat het huidige Nederlandse systeem beleidsmatige goedkeuringen op grond waarvan (onder meer) verliesaanspraken kunnen overgaan van de splitser naar de verkrijger(s). Deze goedkeuringen zijn niet voorbehouden aan puur binnenlandse splitsingsgevallen, maar gelden op vergelijkbare wijze in EU-/EER-splitsingssituaties.14 Het gaat ook bij deze nationale regels om verliesoverheveling binnen Nederland. Met deze regels voldoet Nederland naar mijn mening aan art. 6 Fusierichtlijn.

Op grond van het primaire EU-recht is een lidstaat onder omstandigheden verplicht om zogenoemde definitieve buitenlandse verliezen in aftrek toe te staan.15 In voorkomende gevallen zal Nederland definitieve verliezen in het geval van een fiscale inbound GOS moeten overnemen omdat (i) de verliezen in de EU-/EER-vestigingsstaat van de splitsende rechtspersoon als gevolg van de splitsing tenietgaan en (ii) Nederland het in bepaalde binnenlandse situaties mogelijk maakt verliezen van de splitser mee te geven aan de verkrijger(s). Deze ‘verliesimport’ zal gelet op de volgende vier omstandigheden vermoedelijk slechts in uitzonderingssituaties aan de orde zijn:

1.

De buitenlandse verliezen van de splitsende rechtspersoon zullen in veel gevallen niet tenietgaan, maar lokaal verrekenbaar blijven met winsten die na de splitsing worden behaald (nasplitsingswinsten). In het geval van een afsplitsing blijft de buiten Nederland gevestigde afsplitser voortbestaan. Hoewel ik geen studie heb gemaakt van alle splitsingsregels in de EU/EER, is het mogelijk dat de afsplitser zijn verliezen behoudt waardoor geen sprake is van definitieve verliezen. Denkbaar is ook dat een vi achterblijft in de lidstaat van de afsplitser en dat de vestigingsstaat van de afsplitser het mogelijk maakt de verliezen van de afsplitser over te hevelen naar de vi van de verkrijger(s). In het geval van een zuivere splitsing verdwijnt de splitsende rechtspersoon, maar in veel gevallen zal een vi achterblijven in de vestigingsstaat van de splitser. Wellicht is het op grond van de wetgeving in die vestigingsstaat mogelijk verliesaanspraken van de splitser mee te geven aan de vi van de verkrijger(s).16 Ook dan is geen sprake van definitieve verliezen.

2.

Volgens het Hof van Justitie is niet snel sprake van definitieve verliezen:

–

Zelfs als de verliesvennootschap in haar vestigingsstaat niet langer activiteiten ontplooit, staat niet vast dat sprake is van een definitief verlies.17

–

De bestaande verliesverrekeningsmogelijkheden in de vestigingsstaat van de verliesvennootschap moeten zijn uitgeput in het jaar zelf, de voorafgaande jaren en de toekomstige jaren. Indien een derde gebruik kan maken van de verliezen, bijvoorbeeld door verliesoverdracht of een overdracht van de verliesvennootschap, is hiervan geen sprake.18

–

Wanneer de verliezen economisch kunnen worden benut doordat ze aan een derde worden overgedragen, is geen sprake van definitieve verliezen. Er moet worden uitgesloten dat een derde de verliezen van de verliesvennootschap lokaal fiscaal in aanmerking neemt, bijvoorbeeld na de verkoop van de onderneming voor een prijs die rekening houdt met de hoogte van het belastingvoordeel dat bestaat uit de toekomstige aftrekbaarheid van de verliezen. De omstandigheid dat verliezen in de vestigingsstaat van de verliesvennootschap niet kunnen worden overgedragen, bijvoorbeeld in het geval een liquidatie of fusie, is op zichzelf onvoldoende om de verliezen als definitief te beschouwen. Aangetoond moet worden dat een derde de verliezen in die staat niet in aanmerking kan nemen.19

–

Er is geen sprake van een definitief verlies als voorwaartse verliesverrekening onmogelijk is op grond van de regelgeving van de vestigingsstaat van de verliesvennootschap.20

3.

De definitieve-verliezen-jurisprudentie van het Hof van Justitie gaat tot dusver over situaties waarin sprake is van een verticale relatie. Bij lichamen gaat het dan over een moeder-(achter)(klein)dochterrelatie.21 Het is de moedervennootschap die wordt belemmerd door haar vestigingsstaat omdat zij ‘binnenlandse’ verliezen wel, maar ‘buitenlandse’ verliezen niet in aanmerking kan nemen. Dat maakt het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk om zich in een andere EU-lidstaat te vestigen.22 Een definitief verlies van een dochtervennootschap kan tegelijkertijd een verlies voor de moedervennootschap zijn, namelijk een verlies op de investering in de participatie in de dochtervennootschap. Laatstgenoemd verlies vermindert rechtstreeks de draagkracht van de moedervennootschap. Een herstructurering zoals een splitsing wordt niet zelden tot stand gebracht tussen entiteiten die vóór de splitsing niet gelieerd zijn (echte derden) of tussen entiteiten die weliswaar gelieerd zijn, maar niet via een verticale (aandelen)relatie. Een verkrijger heeft in die gevallen voorafgaand aan de splitsing niet geïnvesteerd in de splitser. De definitieve verliezen op het niveau van de splitser zijn daarmee niet tegelijkertijd een verlies voor die verkrijger. Het is de vraag of dat aspect relevant is. Meer concreet is het de vraag of de lidstaat van een verkrijger in dit soort ‘niet-(verticaal)-gelieerde-situaties’ rekening moet houden met de definitieve verliezen van de splitser als die lidstaat in een vergelijkbaar binnenlands geval verliesoverheveling toestaat.23

4.

In puur binnenlandse situaties geldt na de verliesoverheveling een winstsplitsing op grond waarvan de verliezen van vóór de splitsing (voorsplitsingsverliezen) slechts kunnen worden verrekend binnen de sfeer van de onderneming waarin die verliezen zijn opgekomen.24 Het lijkt mij toegestaan deze beperking op vergelijkbare wijze te koppelen aan de verrekening van definitieve buitenlandse (EU-/EER-) verliezen van de splitser met nasplitsingswinsten van (een) in Nederland gevestigde verkrijger(s). Het is vervolgens zeer de vraag in hoeverre het daadwerkelijk tot verrekening van de geïmporteerde verliezen zal komen.25

Ik vind de door het Hof van Justitie gecreëerde verplichte verliesoverheveling tussen lidstaten fundamenteel onjuist. Hoezeer ik onderschrijf dat het tenietgaan van verliesaanspraken onwenselijk is, zie ik tegelijkertijd niet in waarom een lidstaat verliezen moet importeren die thuishoren in een andere lidstaat. Dat is in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Zolang de heffing van vennootschapsbelasting niet is geharmoniseerd, is dit een prijs die samenhangt met een imperfecte interne markt.26 Daar komt bij dat de oplossing van het Hof van Justitie bestaande uit grensoverschrijdende verliesoverheveling niet de enige mogelijkheid is waarmee kan worden voorkomen dat een belastingplichtige met onverrekende verliezen blijft zitten. In de literatuur is een oplossing aangedragen die zowel recht doet aan het draagkrachtbeginsel als het territorialiteitsbeginsel (en het profijtbeginsel).27 Het ziet er echter niet naar uit dat die oplossing door landen wordt omarmd. Totdat de problematiek van definitieve verliezen (in EU-/EER-verband) fundamenteel is opgelost, stel ik voor in art. 14a Wet VPB 1969 een regeling te treffen waarin kort gezegd wordt bepaald dat een verkrijger in het geval een fiscale inbound GOS definitieve verliezen kan overnemen van de splitser die is gevestigd in een EU-lidstaat of EER-land.28

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.