Einde inhoudsopgave
Afscheiding van bestanddelen (O&R nr. 134) 2022/4.8.2
4.8.2 Expliciete afscheidingsrechten: de iura tollendi
mr. J.C.T.F. Lokin, datum 01-03-2022
- Datum
01-03-2022
- Auteur
mr. J.C.T.F. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS644979:1
- Vakgebied(en)
Goederenrecht / Algemeen
Goederenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 5:75 lid 3: “Hij is verplicht het door hem op het dienende erf aangebrachte te onderhouden, voor zover dit in het belang van het dienende erf nodig is; hij is bevoegd het weg te nemen, mits hij het erf in de oude toestand terugbrengt.”
Art. 5:89 lid 3 BW: “Voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald, heeft de erfpachter, zowel tijdens de duur van de erfpacht als bij het einde daarvan, de bevoegdheid gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen, weg te nemen, mits hij de in erfpacht gegeven zaak in de oude toestand terugbrengt.”
Art. 5:105 lid 2 BW: “Voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald, heeft de opstaller bij het einde van zijn recht de bevoegdheid gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht dan wel van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen weg te nemen, mits hij de onroerende zaak waarop het recht rustte in de oude toestand terugbrengt.”
Art. 3:123 BW: “Heeft de bezitter van een zaak daaraan veranderingen of toevoegingen aangebracht, dan is hij bevoegd om, in plaats van de hem op grond van de artikelen 120 en 121 daarvoor toekomende vergoeding te vorderen, deze veranderingen of toevoegingen weg te nemen, mits hij de zaak in de oude toestand terugbrengt.” Art. 3:124 BW: “Wanneer iemand een goed voor een ander houdt en dit door een derde als rechthebbende van hem wordt opgeëist, vindt hetgeen in de voorgaande vier artikelen omtrent de bezitter is bepaald, te zijnen aanzien toepassing met inachtneming van de rechtsverhouding waarin hij tot die ander stond.”
Art. 3:208 lid 2 BW: “Tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald, is de vruchtgebruiker van een zaak, zowel tijdens de duur van zijn recht als bij het einde daarvan, bevoegd om aan de zaak aangebrachte veranderingen en toevoegingen weg te nemen, mits hij de zaak in de oude toestand terugbrengt.”
Art. 3:266 BW: “Is een zaak aan hypotheek onderworpen en heeft de hypotheekgever hieraan na de vestiging van de hypotheek veranderingen of toevoegingen aangebracht zonder dat hij verplicht was deze mede tot onderpand voor de vordering te doen strekken, dan is hij bevoegd deze veranderingen en toevoegingen weg te nemen, mits hij de zaak in de oude toestand terugbrengt en desverlangd voor de tijd dat dit nog niet is geschied, ter zake van de waardevermindering zekerheid stelt. Degene die gerechtigd is tot te velde staande vruchten of beplantingen, is bevoegd deze in te oogsten; kon dit voor de executie niet geschieden dan zijn hij en de koper verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de verplichtingen die afgaande en opkomende pachters op grond van de bepalingen betreffende pacht jegens elkaar hebben.”
Snijders, WPNR 1999/6365, p. 559; Spath (2010), p. 180. Zie hierover ook Suijling V (1940), p. 12.
Spath (2010), p. 179.
Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, Rn 864, p. 717.
Van der Plank, TBR 2019/89, p. 584.
Spath (2010), p. 179.
Over zakelijke werking zie: VC II, art. 3.1.1.3, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 81 e.v.
MvA II, Parl. Gesch. BW boek 5, p. 296. “Aan de rechter is overgelaten om in individuele gevallen na te gaan of aan deze maatstaf voldaan is. Met de in het Voorlopig Verslag aangeduide verplichtingen (het betalen van boete, het verdelgen van ratten, het niet kunnen afstand doen, in het gewijzigd ontwerp het niet kunnen opzeggen door de erfpachter) zal dit in den regel het geval zijn, eveneens met bedingen omtrent het betalen van zakelijke belastingen, bedingen omtrent de bevoegdheid tot wegnemen van (verplicht aangebrachte) gebouwen, bedingen, waarin een bepaald gebruik van de grond wordt voorgeschreven e.d. In wezen betekent dit dat geen wijziging gebracht wordt in het thans bestaande recht. Ook hierin wordt immers enig verband tussen het beding en het recht van erfpacht noodzakelijk geacht (Asser-Beekhuis, Bijzonder deel I, p. 280).”
Tweehuysen, GS Vermogensrecht, art. 3:264 BW, aant. 6.1.
HR 2 juni 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB8025, m.nt. W.M. Kleijn (Christenhusz/Brunsveld). Alhoewel dit arrest gewezen is onder het OBW, geldt de regel uit dit arrest ook voor het huidige BW.
Van Bergen (2019), p. 90-92.
Zie hierna §4.9.15.
Voor het gemak valt het bezit ook in de categorie “rechten” waaruit een ius tollendi voortvloeit. Of bezit een recht is, wordt hier in het midden gelaten.
Het huidige wetboek kent eveneens een wegneemrecht toe aan de rechthebbende van een erfdienstbaarheid (art. 5:75 lid 3)1, de erfpachter (art. 5:89 lid 3 BW),2 de opstalgerechtigde (art. 5:105 lid 2 BW),3 de bezitter en de houder (art. 3:123 jo art. 3:124 BW),4 de vruchtgebruiker (art. 3:208 lid 2 BW),5 de hypotheekgever (art. 3:266 BW)6 en aan de huurder (art. 7:216 lid 1 BW).7 De afscheidingsrechten zijn “wilsrechten” oftewel “rechten tot rechtsvorming”, hetgeen betekent dat het eenzijdig uit te oefenen bevoegdheden zijn.8 De wegneemgerechtigde mag, zonder toestemming van de eigenaar, bepaalde zaken afscheiden. Daarnaast hebben ze derdenwerking, waardoor ze in te stellen zijn tegen opvolgers onder bijzondere titel van de hoofdzaak.9 Zo kan de erfpachter zijn wegneemrecht tegen nieuwe grondeigenaren inroepen.10 Hetzelfde geldt voor het wegneemrecht van de hypotheekgever die, na het vestigen van het hypotheekrecht, zaken heeft toegevoegd aan het verzekerde object en die toevoegingen weer wegneemt.
De iura tollendi hebben verschillende gemeenschappelijke aspecten. Allereerst geldt voor alle wegneemrechten dat de zaak na het afscheiden van de toegevoegde zaken in de oude toestand moet worden hersteld.11 Als dit niet mogelijk is, vervalt het afscheidingsrecht. Daarnaast zijn ze niet dwingendrechtelijk van aard: partijen kunnen het recht beperken of zelfs uitsluiten. Dit gebeurt geregeld. Met name wordt doorgaans het ius tollendi van de hypotheekgever uitgesloten, doordat in de hypotheekakte een bepaling is opgenomen waarin staat dat latere veranderingen of toevoegingen mede strekken tot zekerheid van het hypotheekrecht.12 Voorts hebben de iura tollendi betrekking op bestanddelen van een zaak: ze maken het mogelijk om nagetrokken zaken af te scheiden.13 Als immers een onderdeel geen bestanddeel zou zijn, dan was een afzonderlijk afscheidingsrecht niet nodig: afscheiding kon worden gevorderd door de zaak op te eisen.
Ofschoon alle iura tollendi betrekking hebben op het afscheiden van een bestanddeel, kunnen ze inhoudelijk van elkaar verschillen. Een verschil is bijvoorbeeld dat in bepaalde gevallen de mogelijkheid bestaat om schadevergoeding te eisen in plaats van het recht van afscheiding uit te oefenen, terwijl dit in andere gevallen niet mogelijk is.14 Een ander verschil is dat de meeste, maar niet alle rechten zakelijke werking hebben.15 Het afscheidingsrecht van de huurder heeft dit laatste kenmerk bijvoorbeeld niet.16 Dit komt omdat het ius tollendi dezelfde “kleur” heeft als de betrekking die de gerechtigde heeft tot de zaak. Is deze betrekking op een zakelijk recht gestoeld, dan heeft het afscheidingsrecht ook een zakelijke werking. Een ius tollendi heeft een zodanig verband met het (zakelijk) recht waaraan zij gekoppeld is, dat “een gelijke behandeling gerechtvaardigd is”.17 Het huurrecht is geen zakelijk recht, maar het heeft wel zakenrechtelijke trekken. Hetzelfde geldt daarom ook voor het afscheidingsrecht van de huurder. Een voorbeeld. Een eigenaar verhuurt zijn verhypothekeerde huis zonder toestemming van de hypotheekhouder, ondanks dat in de hypotheekakte een huurbeding is opgenomen dat hij niet zonder toestemming van de hypotheekhouder mag verhuren. Als laatstgenoemde overgaat tot executoriale verkoop, dan kan hij de huurovereenkomst “vernietigen”. Anders dan de vernietiging waar art. 3:53 BW betrekking op heeft, heeft deze “vernietiging” geen terugwerkende kracht.18 Via het huurbeding kan de hypotheekhouder het huis “vrij van huur” verkopen. De huurder mag tot de ontruiming echter de door hem toegevoegde zaken afscheiden, ondanks dat de huur zonder toestemming tot stand is gekomen. Ook als de ontruiming plaatsvindt na de veiling en de overdracht.19 Hij heeft immers een geldige huurovereenkomst gesloten met de eigenaar van het pand, daar verandert het huurbeding niets aan aangezien dat beding relatieve werking heeft.20 De huurder heeft daarom een wegneemrecht.
Ondanks de band die het afscheidingsrecht heeft met het “hoofdrecht”, is het afscheidingsrecht afzonderlijk overdraagbaar. Een ius tollendi is een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW, maar geen afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW.21
De afscheidingsrechten lijken zo bezien op de actio ad exhibendum, aangezien de acties nauwe verwantschap vertonen met een ander recht/hoofdactie. Dat andere (hoofd)recht is het recht waaruit een afscheidingsrecht voortvloeit, zoals het recht van vruchtgebruik, het opstalrecht of het huurrecht.22