4.4.2 Casus II: onjuist lotingssysteem marktvergunning standwerkers

170. De Gemeente Soest verleent marktvergunningen op basis van een lotingssysteem. De plaatselijke marktverordening vereist dat een deel van de beschikbare plaatsen aan zogenaamde standwerkers – verkopers die met luide aanprijzingen een groep om zich heen verzamelen en slechts één product verkopen – wordt gegund. In het daadwerkelijk gehanteerde lotingsysteem wordt pas ná de loting gekeken of bij de ingelote deelnemers ook standwerkers zitten. Dat strijdt met het in de marktverordening opgenomen lotingssysteem. Dat systeem moet namelijk juist garanderen dat de voor de standwerkers gereserveerde plaatsen ook allemaal met standwerkers gevuld worden. De gemeente moet dus alle voor hen beschikbare plekken direct onder de deelnemende standwerkers verloten. Zou de gemeente het door de verordening voorgeschreven lotingssysteem gebruiken, dan zouden de deelnemende standwerkers meer kans op inloting maken.

Verschillende standwerkers komen succesvol in bezwaar en beroep op tegen hun uitloting – dat wil dus zeggen: tegen de weigering van een marktvergunning. Zij vorderen vervolgens vergoeding van gederfde winst, omdat zij bij een juist lotingsysteem mogelijk wél zouden zijn ingeloot. De ABRvS oordeelt dat voor vergoeding in aanmerking komt de schade als gevolg van de verloren kans dat zij bij een juiste vergunningverlening wel zouden zijn ingeloot.1

171. Hoe verhoudt deze uitkomst zich tot de besluitencausaliteitstoets? Die kan het bereikte resultaat volgens mij niet zonder aanpassingen verklaren.

Allereerst rijst in het kader van de Hoge Raad-toets een kwalificatieprobleem: betreft het een begunstigend of een bezwarend besluit? Op zich is de verlening van de marktvergunning begunstigend. In dit geval is die marktvergunning echter geweigerd. Ik houd het erop dat daarom in de benadering van de Hoge Raad sprake is van een ‘bezwarend’, want nadelig, besluit.

De eerste stap van de toetsen vereist na te gaan of de schade door het onrechtmatige besluit is veroorzaakt. In de toets van de Hoge Raad gaat het volgens mij om rechtsgevolgschade. Door de uitloting, de vergunningsweigering, kunnen de standwerkers immers niet meedoen aan de markt. Hoe moet de eerste stap nu precies uitgevoerd worden?

Het aantrekkelijkst is volgens mij om te zeggen dat de winkeliers door de onrechtmatige vergunningsweigering de kans op een beter resultaat (inloting bij hantering systeem conform verordening) zijn misgelopen. De schade is dan de aan die misgelopen kans evenredige gederfde winst. Dat pad verklaart de uitspraak van ABRvS. Deze benadering strookt echter niet met de besluitencausaliteitstoets. Ten eerste veroorzaakt de enkele weigering strikt genomen niet die kansvermindering. Die heeft simpelweg tot gevolg dat de deelnemers in ieder geval geen marktinkomsten hebben. Het nalaten te loten conform de verordening is hier de voorwaarde voor de kansvermindering. Ten tweede verhuist het hypothetisch alternatief besluit (loting conform de verordening) in die benadering (onuitgesproken) naar de eerste stap. Dat is aanlokkelijk, maar bevreemdt wel. Welke rol speelt de tweede stap dan nog in deze benadering? En waarom valt de tweede stap hier dan weg, terwijl hij in andere gevallen wel een rol speelt? Dat wekt verwarring. Om de werking van de besluitencausaliteitstoets consistent te houden zou men daarom volgens mij in de eerste stap toch maar moeten aannemen dat de schade bestaat uit de winst die de standwerkers zouden hebben gemaakt als zij wel waren ingeloot. De kansproblematiek lost zich dan hopelijk op via de tweede stap.

De tweede stap van de besluitencausaliteitstoets vereist na te gaan of dezelfde winst zou zijn gederfd als de gemeente in plaats van het onrechtmatige lotingssysteem het rechtmatige systeem zou hebben gehanteerd. De toets loopt hier toch weer vast, omdat zij tot uitgangspunt neemt dat de standwerkers ten tijde van de vergunningverlening wél zouden zijn ingeloot en dus winst zouden hebben gemaakt. Die veronderstelling is echter onjuist, omdat niet zeker is óf de standwerkers bij die vergunningverlening zouden zijn in- of uitgeloot. Dat is juist de vraag.

172. Ook in deze casus werkt de besluitencausaliteitstoets dus eigenlijk niet goed: men heeft weer de neiging om te denken vanuit het nalaten conform de verordening te beslissen en meteen binnen de eerste stap het kansverlies als schade te kwalificeren. De besluitencausaliteitstoets verlangt echter een tweestapstoets die in deze casus tot behoorlijke – en dus eigenlijk onnodige – ingewikkeldheden en complicaties leidt.