2.3.4.2.2 OTC-derivaten

OTC-derivaten1 worden vaak aangegaan op basis van het ISDA Master Agreement.2 Het ISDA Master Agreement is een raamovereenkomst, dat wil zeggen dat onder de in het ISDA Master Agreement opgenomen voorwaarden meerdere derivatentransacties kunnen worden aangegaan. Op basis van margin maintenance-bepalingen wordt regelmatig, vaak dagelijks, vastgesteld wat de rechten en verplichtingen zijn van de partijen bij een ISDA Master Agreement uit hoofde van de daaronder aangegane derivatentransactie(s). Voor het bedrag dat na het wegstrepen van de winsten en verliezen van de partijen voortvloeiend uit de (verschillende) derivatentransactie(s) resteert, kunnen partijen overeenkomen dat zekerheid moet worden gesteld.

De zekerheidsverschaffing vindt in de praktijk veelal plaats op basis van een ISDA Credit Support Document.3 De meest gebruikte zekerheidsdocumentatie is de 1995 ISDA Credit Support Annex (New York law), die voorziet in de vestiging van een beperkt zekerheidsrecht op girale activa en wordt beheerst door het recht van de staat New York en de 1995 ISDA Credit Support Annex (English law), die voorziet in de overdracht tot zekerheid daarvan en wordt beheerst door Engels recht. Van beide Credit Support Annexes zijn in 2013 nieuwe versies verschenen. Alternatieven voor de Credit Support Annexes zijn de 1994 Credit Support Deed (English law) en de 2001 ISDA Margin Provisions.4

Uit de Margin Surveys die sinds 1999 door de ISDAworden uitgevoerd, blijkt dat het aantal OTC-derivaten waarbij zekerheid gesteld wordt, in de periode 2001- 2013 enorm is gegroeid. Het aantal zekerheidsarrangementen bij OTC-derivaten is toegenomen van ongeveer 16.000 in 2001 tot 133.155 eind 2013.5 In 87% gaat het om ISDA zekerheidsarrangementen.6 Uit de ISDA Margin Survey blijkt voorts dat de goederen die in zekerheid worden gegeven voor verplichtingen uit derivatenovereenkomsten voor bijna 90% bestaat uit geld en staatsobligaties.7

Wat betreft zekerheid in het kader van OTC-derivaten dient ten slotte gewezen te worden op de European Market Infrastructure Regulation, kortweg EMIR.8

Deze verordening is in werking getreden op 16 augustus 2012. Op grond van deze verordening dienen OTC-derivatencontracten aangegaan door ‘financiële tegenpartijen’, zoals beleggingsondernemingen, banken en verzekeraars, te worden ‘gecleard’ via een centrale tegenpartij (central counterparty, hierna ook: ‘CCP’).9 Dit houdt in dat de centrale tegenpartij door schuldvernieuwing in de rechten en verplichtingen van de partijen treedt, waardoor de oorspronkelijke overeenkomst tussen de twee partijen bij een derivatenovereenkomst wordt vervangen door een overeenkomst tussen de ene partij en de CCP en de wederpartij en de CCP. De CCP treedt bij OTC-derivaten anders gezegd op als de exclusieve tegenpartij van de partijen bij de overeenkomst, zodat zij onderling geen insolventierisico meer lopen op elkaar. Gebruikers van centraal te clearen OTC-derivaten moeten (via hun clearinglid)10 ter verzekering van de daaruit voortvloeiende verplichtingen onderpand aanhouden bij de betreffende CCP. Wanneer OTC-derivatencontracten niet gecleard hoeven te worden via een centrale tegenpartij, hebben partijen bij het derivaat onder meer de verplichting tot dagelijkse waardering van de uitstaande rechten en verplichtingen tegen de marktwaarde (marking to market; art. 11 lid 2 EMIR) en de verplichting tot ‘tijdige, nauwkeurige en passend gescheiden uitwisseling van zekerheden’ (art. 11 lid 3 EMIR).11 Op grond van EMIR kan een partij bij een OTC-derivaat dus een verplichting hebben om zekerheid te stellen.