HR, 14-06-2024, nr. 23/01201

2. [eiser 2] (hierna: ‘ [eiser 2] ’) (eisers tot cassatie onder 1 en 2 gezamenlijk hierna: ‘ [eisers] ’)

tegen

2. [verweerder 2](verweerders in cassatie onder 1 en 2 gezamenlijk hierna: ‘ [verweerders] ’)

Deze zaak gaat over de verkoop door [verweerders] in 2016/17 van twee percelen (met opstallen) in de [plaats] aan de projectontwikkelaars [eisers] De gemeente heeft in 2017 een voorkeursrecht op de desbetreffende percelen gevestigd. De percelen konden mede daardoor niet onmiddellijk aan [eisers] worden geleverd. Aanvankelijk was als uiterste leveringsdatum 24 december 2017 overeengekomen. Vervolgens hebben partijen onder bepaalde voorwaarden een verlengingsovereenkomst gesloten tot uiterlijk 1 juli 2019. Partijen hebben daarna onderhandeld over een verdere verlenging, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt. De desbetreffende percelen zijn in 2020 door [verweerders] verkocht aan een derde. [eisers] hebben [verweerders] in rechte betrokken. Zij hebben onder meer nakoming van de koop-/verlengingsovereenkomst en schadevergoeding gevorderd. Het hof heeft, evenals de rechtbank, de vorderingen afgewezen. In het cassatieberoep wordt, kort gezegd, erover geklaagd dat het hof de meest subsidiaire schadevergoedingsvorderingen betreffende vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’ dan wel het ‘positief contractsbelang’ niet toewijsbaar heeft geacht.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Bij overeenkomst van 25 januari 2016 (hierna: ‘de koopovereenkomst’) hebben [verweerders] het voortdurend recht van erfpacht van het perceel met opstallen aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [001] (hierna: ‘het perceel [a-straat 1] ’) aan [eisers] verkocht. [eisers] wilden op het perceel [a-straat 1] een project ontwikkelen met minimaal 36 woningen, parkeerplaatsen en een commerciële ruimte. Voor de ontwikkeling van dit project moesten de bestemming en de erfpachtvoorwaarden van het perceel [a-straat 1] worden gewijzigd en moest toestemming van de [gemeente] (hierna: ‘de gemeente’) worden verkregen.

In de koopovereenkomst zijn [eisers] en [verweerders] (hierna ook: ‘partijen’), voor zover hierna van belang, het volgende overeengekomen:

"2.4. De Akte van Levering zal worden verleden ten overstaan van de Notaris, op een door partijen in onderling overleg te bepalen datum, maar uiterlijk nadat de ontbindende voorwaarden genoemd in artikel 12.1 en 12.2 zijn verstreken (aldus uiterlijk 23 maanden na het tekenen van de Overeenkomst) of uitgewerkt zijn, met inachtneming van de AB-levering of ABC-levering.

(...)

De aflevering (feitelijke levering) van het Verkochte aan Koper zal geschieden op een nader te bepalen moment maar uiterlijk nadat de ontbindende voorwaarden genoemd in artikel 12.1 en 12.2 zijn verstreken (aldus 23 maanden na het tekenen van de Overeenkomst) of uitgewerkt zijn.

(...)

De koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde, dat binnen (14) maanden na het tekenen van de Overeenkomst, behoudens verlenging van deze termijn tussen Partijen in onderling overleg, niet alle onder artikel 10.3 sub a, b, c en d genoemde zaken zijn verkregen.

De koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde, dat binnen negen (9) maanden nadat de in artikel 12.1 genoemde termijn is verstreken:

(i) geen verkooppercentage van tachtig (80) procent van het Project is gerealiseerd, of

(ii) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling is verkregen voor de volledige ontwikkeling en realisatie van het Project, zulks onder bij de erkende geldverstrekkende bankinstellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen.

Op de ontbindende voorwaarden genoemd in artikel 12.1 en 12.2 kan alleen Koper een beroep doen. Mocht Koper van die ontbindende voorwaarden gebruik wensen te maken, dan dient hij daar op expliciet een beroep te doen.

De koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde, dat het Verkoper niet vrij staat het Verkochte te leveren op het overeengekomen tijdstip van het ondertekenen van de Akte van Levering omdat er een verplichting bestaat om het Verkochte aan de gemeente, de provincie of het Rijk te koop aan te bieden op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten.”2.

In artikel 19 koopovereenkomst is tevens – ten behoeve van [eisers] – een eerste recht van koop opgenomen ten aanzien van het perceel [a-straat 2] .

Op 23 december 2016 heeft de gemeente gemeld dat zij voornemens is per maart 2017 een voorkeursrecht te vestigen op de percelen [a-straat 1 en 2] op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: ‘Wvg’). Als gevolg hiervan zouden [verweerders] pas tot vervreemding van de percelen kunnen overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid was gesteld de percelen te verkrijgen.

Partijen zijn hierna met elkaar in overleg getreden over de wijze waarop zij aan de werking van het voorkeursrecht zouden kunnen ontkomen. Tegelijkertijd zijn de onderhandelingen gestart over de aankoop door [eisers] van het perceel [a-straat 2] .

Op 11 januari 2017 heeft de makelaar van [verweerders] , [de makelaar] (hierna: ‘ [de makelaar] ’), een e-mail gestuurd waarin de door partijen in dit kader gemaakte afspraken, voor zover hierna van belang, als volgt worden weergegeven:

“Geachte heren,

Met verwijzing naar het koopcontract van het perceel [a-straat 1] [plaats] , artikel 19, inhoudende het eerste recht van koop betreffende het perceel [a-straat 2] , bevestig ik aan u het volgende.

Thans hebben partijen (...) overeenstemming bereikt, voor het bedrag van € 1.395.000 (...). Kostenstructuur conform het gestelde in de koopovereenkomst van [a-straat 1] te [plaats] .

Voor deze koop gelden onderstaande uitgangspunten:

(...)

-Partijen de termijnen voor in behandelingname WVG nader zullen bespreken, doch dat koper namens verkoper de bezwaarschriftprocedure zal begeleiden middels het verzorgen van het bezwaarschrift en het voeren van gesprekken met de gemeente Amsterdam, doch betreft dit uitdrukkelijk geen mandaat of volmacht.

- dat koper bij eerste gelegenheid, dat wil zeggen bij vervallen van de WVG, uithuizing van de huidige huurder en het uitgewerkt zijn van de ontbindende voorwaarden zoals vermeld in het koopcontract [a-straat 1] (artikel 12, met uitzondering van de in dit artikel vermelde termijnen), binnen een termijn van 12 weken, zowel [a-straat 1 en 2] , zal afnemen (...).”3.

Op 15 maart 2017 is op de percelen [a-straat 1 en 2] een gemeentelijk voorkeursrecht gevestigd. [eisers] hebben vervolgens namens [verweerders] bezwaar gemaakt tegen het raadsbesluit.

De koop van het perceel [a-straat 2] is op 25 maart 2017 gesloten. Hierbij zijn partijen, voor zover hierna van belang, het volgende overeengekomen:

“Geachte partijen,

Hierbij bevestigen wij dat koper zojuist zijn eerste recht tot koop, als vermeld in de getekende koopovereenkomst van [a-straat 1] onder artikel 19, rechtsgeldig heeft ingeroepen.

Partijen zijn een koopovereenkomst van € 2.500.000,= kosten koper overeengekomen voor het geheel ( [a-straat 1 en 2] te samen). [a-straat 2] wordt in verhuurde staat aan koper geleverd. Verdere voorwaarden conform het gestelde in de koopovereenkomst van [a-straat 1] .

Deze bevestiging maakt een onlosmakelijk en integraal onderdeel uit van de getekende koopovereenkomst, behorende bij [a-straat 1] te [plaats] .”4.

Op 28 juni 2017 is het bezwaar tegen het raadsbesluit ongegrond verklaard.

[eisers] hebben nadien uitvoerig onderhandeld met de gemeente, met als doel om in de toekomst via de uitzondering op het voorkeursrecht op grond van art. 10 lid 6 Wvg alsnog de percelen [a-straat 1 en 2] geleverd te krijgen.

[de makelaar] heeft op 24 oktober 2017 aan partijen, voor zover hierna van belang, het volgende bericht:

“Geachte heren,

Zoals door u allen gedeeld en besproken zal er op dinsdag 31 oktober een bijeenkomst zijn bij ons op kantoor, waarvoor u allen bent uitgenodigd om 11.00 uur.

De agenda;

1. Koopovereenkomst [a-straat 2] .2. Gemeentelijke route en planning voor het gebied3. Contract, uitvoering en juridische levering [a-straat 1 en 2] .

Om op punt 1 vooruit te lopen zal ik een concept overeenkomst opmaken voor [a-straat 2] . Feitelijk zijn wij overeengekomen hetgeen in de bijlage is opgenomen.”5.

Als bijlage bij de e-mail is de e-mail van [de makelaar] van 11 januari 2017 (zie randnummer 1.7 hiervoor) bijgesloten.

In een e-mail van 1 maart 2018 heeft [eiser 2] aan [verweerders] , voor zover hier van belang, het volgende bericht:

“Van [de makelaar] [ [de makelaar] , A-G] ontving ik het bericht dat jullie graag, zoals afgesproken, eind maart de levering zien plaatsvinden. Wij begrijpen volledig dat jullie behoefte hebben om dit proces af te ronden. Toch willen we jullie vragen nog iets langer geduld te hebben, de eindstreep is nu écht in zicht maar vraagt van beide partijen een (nog) iets langere adem. Tot het zover is, zijn wij bereid jullie financieel tegemoet te komen en een regeling te treffen. (...) Ik hoop van harte dat jullie bereid zijn de koopovereenkomst te verlengen met zes maanden (...). Ik begrijp dat we wederom flexibiliteit en geduld van jullie kant vragen en had het ook liever anders gezien.

(...)

Omdat ik me realiseer wat we van jullie vragen, vat ik samen wat de voordelen zijn als we de koopovereenkomst verlengen met zes maanden:- Levering in 2018. Gezien de WVG is dit uitzonderlijk en drie jaar eerder t.o.v. overige partijen in dit gebied die moeten wachten tot 2021.- (...)”6.

[de makelaar] heeft namens [verweerders] als volgt op deze e-mail gereageerd:

“Verkopers van de [a-straat 1 en 2] zijn bereid om onder voorwaarden de levering éénmalig te verplaatsen met een maximaal 6 maanden, zulks tot uiterlijk maandag 1 oktober 2018, en wel onder de volgende voorwaarden. (...)”7.

Eind maart 2018 hebben partijen met elkaar gesproken over een eventuele verlenging van de koopovereenkomst. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [eiser 2] op 3 april 2018 [verweerders] , voor zover hierna van belang, als volgt bericht:

“Jullie hebben aangegeven, onder voor jullie juiste financiële voorwaarden, bereid te zijn de koopovereenkomst te verlengen en de leveringsdatum van 1 november 2018 te hanteren. Dit omdat de gemeente bereid is mee te werken aan het passeren van het voorkeursrecht en er mogelijk dus alsnog – zij het later – uitvoering kan worden gegeven aan de koopovereenkomst. Over de exacte voorwaarden die de gemeente wenst te verbinden aan het verlenen van vrijstelling van de aanbiedingsplicht zijn [eiser 1] [ [eiser 1] , A-G] en ik momenteel in gesprek met de gemeente. Als er met de gemeente overeenstemming is bereikt kan er dus worden geleverd. Wordt geen overeenstemming bereikt dan zal de koopovereenkomst helaas alsnog zijn ontbonden.

Zoals besproken, doen we jullie hierbij een nieuw voorstel toekomen:

1. De koopovereenkomst wordt verlengd en levering vindt plaats op 1 november 2018, of zoveel eerder. 2. Een rentevergoeding van € 10.000,- per maand te betalen vanaf begin april 2018 tot levering. Indien niet op 1 november 2018 door ons wordt afgenomen dan zijn [eiser 1] en ik het geld kwijt.

We vertrouwen erop jullie hiermee een passend voorstel te hebben gedaan.”8.

Op 15 mei 2018 zijn partijen een verlenging van de definitieve koopovereenkomst overeengekomen. In vervolg hierop hebben partijen tussen 15 mei en 30 mei 2018 over de tekst van de verlengingsovereenkomst gecorrespondeerd.

Uiteindelijk hebben partijen op 4 juni 2018 de verlengingsovereenkomst ondertekend, waarbij partijen, voor zover hierna van belang, het volgende zijn overeengekomen:

“1 Koper en verkoper spreken een termijn af van 1 april jl tot 1 juli 2019 voor het verlengen van de koopovereenkomst en het betalen van de (rente)vergoeding.

2. Koper betaalt verkoper iedere eerste van de maand een (rente)vergoeding van € 10.000,-.

3. Koper en verkoper komen de volgende voortgangsoverleg data overeen: 18 juni 2018, 17 september 2018, 18 december 2018, 18 maart 2019, 17 juni 2019.

4. Koper kan, met in acht name van het gestelde in punt 5, op ieder gewenst moment de rentevergoeding beëindigen en daarmee de koopovereenkomst en betaling van (rente)vergoeding ontbinden zonder opgaaf van reden. Op deze beëindiging dan wel ontbinding kan alleen koper een beroep doen.

(...)

6. De verlenging eindigt op 1 juli 2019. Partijen zullen dit over en weer schriftelijk aan elkaar kenbaar maken. Vóór afloop van de verlengingsperiode, doch uiterlijk op of vóór 17 juni 2019, zullen partijen met elkaar in overleg treden over mogelijke verdere verlenging van de koopovereenkomst.

Partijen spreken hierbij nu reeds af, dat bij verdere verlenging dezelfde voorwaarden als het geval is bij de onderhavige verlenging, behoudens de periode of duur van de nieuw overeen te komen verlenging, wordt gehanteerd.

De door koper betaalde rentevergoeding is voor verkoper, en is nimmer opeisbaar door koper.

7. Bij te late betaling van de overeengekomen maandelijkse termijn vervalt de verlengingsovereenkomst onmiddellijk, tenzij aantoonbaar geldt dat deze vertraging is ontstaan door toedoen van derden (bank, vrije dagen, DDos aanval etc).”9.

In de laatste week van april 2019 heeft een overleg plaatsgevonden over een eventuele verdere verlenging na 1 juli 2019. Na afloop van deze bespreking heeft [eiser 2] aan [verweerders] op 1 mei 2019 als volgt bericht:

“In ons overleg van vorige week hebben we het gehad om een betaling aan te passen naar vanaf juni naar een maandelijkse betaling van € 5.000,- en een oplopende vergoeding van € 5.000,- per maand tot aan het einde van het jaar. Waarbij de betaling van deze oplopende vergoeding naar het einde van het jaar is.Kun je hier nog jouw reactie op geven?”10.

[verweerders] hebben op 2 mei 2019, voor zover hierna van belang, als volgt gereageerd:

“Julie waren zelf ook van mening dat het eind in zicht was, dus ik zal aan een verlenging per 1 juli 2019 wel de voorwaarde hangen, dat we uiterlijk aan het einde van het jaar de overdracht zullen doen.”11.

Op 3 juni 2019 hebben [verweerders] aan [eisers] gemaild:

“Wij willen jullie echter toch nog in de gelegenheid stellen om jullie ontwikkelplannen uit te voeren, door de achterstallige betaling binnen tien dagen alsnog te verrichten.

Wanneer niet binnen tien dagen na heden de betalingsachterstand is weggewerkt, door betaling van een bedrag van € 10.000,- ineens, kan van verdere verlenging geen sprake zijn en zullen wij ons vrij voelen om te doen hetgeen ons goed dunkt. Bij nalating stellen wij jullie voor alsdan in gebreke.

(...)

Zo het al tot een nieuwe verlenging zou komen, dan zal daarin evident en niet onderhandelbaar worden gesteld, dat de overdracht uiterlijk op 1 december 2019 dient te zijn verricht.”12.

Op 21 juni 2019 heeft [de makelaar] namens [verweerders] aan [eisers] gemaild:

“Verkoper staat in beginsel niet afwijzend tegenover een verlenging van de koopovereenkomst maar dan dient er in ieder geval aan een aantal strikte voorwaarden te worden voldaan.

1) De betalingsachterstand wordt terstond ongedaan gemaakt (...)

2) Verkoper ontvangt op 28 juni 2019 uw schriftelijk verzoek tot verlenging in ieder geval inhoudende:

(...)

Hierbij merkt verkoper op dat hij al ruim 4 jaren het O.G. voor kopers beschikbaar houdt, steeds voor zijn risico en kosten. Verkoper heeft doen weten dat hij nog dit jaar het object wenst te leveren.

(...)

Wanneer aan deze uitgangspunten wordt voldaan is verkoper bereid het verzoek tot verlenging in overweging te nemen.”13.

Op 25 juni 2019 hebben [eisers] de betalingsachterstand van € 10.000 aan [verweerders] voldaan. Op 28 juni 2019 heeft [eiser 2] [verweerders] als volgt bericht:

“Afgelopen dinsdag hebben wij het geld overgemaakt en daarmee laten we zien dat we ons aan onze afspraak houden en onze uiterste best doen de deal naar ieders wens af te ronden.

(...)

In dit licht zouden we graag de vaststellingsdatum van het bestemmingsplan als uitgangspunt willen hanteren voor onze verlengingsafspraak. Het bestemmingsplan moet eind maart 2020 vastgesteld zijn. Jij hebt aangegeven een eind datum te willen. Wij willen dit even graag en daarom doen we je dit voorstel:

1. Een levering dan wel afname datum van de percelen is uiterlijk op 30 juni 2020. 1 juni 2020 is gebaseerd op vaststelling bestemmingsplan 31 maart 2020, zes weken bezwaar- en beroepstermijn en 6 tot 8 weken financieringstermijn.

2. Koper betaalt verkoper iedere van de maand een (rente)vergoeding van € 10.000,- verdeel[d] in twee delen:a. € 5.000,- direct iedere eerste van de maand.

b. De andere maandelijkse € 5.000,- wordt opgeschort en als één volledig bedrag betaald bij de levering. (...)”14.

Op 12 juli 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarna [eisers] op 15 juli 2019 nog een aangepast voorstel aan [verweerders] hebben gedaan. Op dit voorstel hebben [verweerders] bij e-mail van 19 juli 2019 als volgt gereageerd:

“Aangaande de voorstellen die je hebt gedaan: het maximale dat je hebt voorgesteld komt niet in de buurt van het minimale dat wij ons hadden voorgesteld zijnde: afname dit jaar en tegen marktconforme prijs. Dit gevoegd bij het feit dat jullie de voorwaarden van de afgelopen verlengingsovereenkomst niet (tijdig) zijn nagekomen betekent dat wij op dit moment niet aan welke overeenkomst ook gebonden zijn.”15.

Vervolgens hebben [verweerders] [eisers] op 3 augustus 2019 als volgt bericht:

“Ik spreek de wens uit dat wij in vrede uiteen gaan. We hebben er werkelijk alles aan gedaan om jullie tegemoet te komen in het overgrote deel van jullie wensen, maar steeds opnieuw werd de finale afronding door jullie doorgeschoven.”16.

Op 26 september 2019 heeft [de makelaar] telefonisch aan [eisers] bericht dat [verweerders] van mening zijn dat de verlengingsovereenkomst niet is verlengd, de koopovereenkomst daarmee op 1 juli 2019 is beëindigd, en dat [verweerders] inmiddels met een andere partij in gesprek zijn over de verkoop van de percelen [a-straat 1 en 2] . In reactie hierop heeft de raadsman van [eisers] een brief aan [verweerders] gezonden. Hierbij is [verweerders] verzocht de koopovereenkomst onverkort na te komen. Tevens hebben [eisers] hierbij [verweerders] bericht de periodieke betalingen te hervatten zodra [verweerders] erkennen dat de koopovereenkomst en de verlengingsovereenkomst tussen hen nog gelden en de verlengingsovereenkomst is verlengd totdat er definitief overeenstemming is bereikt tussen [eisers] en de gemeente.

Op vrijdag 27 september 2019 hebben [eisers] de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht verlof te verlenen om conservatoir leveringsbeslag te leggen op de percelen [a-straat 1 en 2] . De voorzieningenrechter heeft dit verlof verleend. Het beslag is vervolgens op 30 september 2019 gelegd.

Op 13 februari 2020 is het bestemmingsplan ‘Klaprozenbuurt’ vastgesteld.

In juli 2020 hebben [verweerders] de percelen [a-straat 1 en 2] aan een derde partij verkocht, met in de koopovereenkomst een voorziening in verband met het onderhavige geschil.

Eerste aanleg

Inleiding

In de inleiding van het cassatiemiddel wordt gesteld dat [eisers] zich niet kunnen verenigen met wat het hof in rov. 3.4.-3.14. heeft geoordeeld en in het dictum van het bestreden arrest heeft beslist. Het middel, dat uiteenvalt in twee onderdelen, richt zich echter tegen rov. 3.11.1.-3.11.6. van het bestreden arrest, waarin het hof de meest subsidiaire vorderingen van [eisers] heeft beoordeeld, en bevat ten slotte een veegklacht. Hieruit leid ik af dat rov. 3.4.-3.10. in cassatie onbestreden zijn.21.

Onderdeel I van het middel gaat over vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’ en is met name gericht tegen rov. 3.11.5. van het bestreden arrest. Onderdeel II gaat over vergoeding van het ‘positief contractsbelang’ en is met name gericht tegen rov. 3.11.1.-3.11.4. en 3.11.6. van het bestreden arrest.

De meest subsidiaire vorderingen van [eisers]

Het komt mij nuttig voor eerst vast te stellen wat de desbetreffende vorderingen van [eisers] inhouden. In het petitum van de inleidende dagvaarding zijn deze als volgt verwoord (vergelijk randnummer 2.1 sub e) en f) hiervoor):

“Meest subsidiair I en II

VI. gedaagden, hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding van de schade van eisers, de schade nader op te maken bij staat;

VII. gedaagden, bij wege van voorschot op de nader bij staat te bepalen schadevergoeding, hoofdelijk, te veroordelen om aan eisers een bedrag te betalen ad € 150.000,--;”

Deze vorderingen zijn in de inleidende dagvaarding onder meer als volgt toegelicht:

“Meest subsidiair I

73. Meest subsidiair vorderen [eisers] vergoeding van het zogenaamde positief contractsbelang.

74. Het stond [verweerders] niet vrij om de onderhandelingen over de verlenging van de verlengingsovereenkomst af te breken. Hierbij komt gewicht toe aan de reeds bestaande overeenkomsten tussen partijen (de koopovereenkomst, en de eerder gesloten verlengingsovereenkomst), de gedragingen van [verweerders] die altijd als uitgangspunt hadden dat [eisers] hun plannen op beide percelen konden realiseren én het ontbreken van gerechtvaardigde belangen om tot afbreking van de onderhandelingen over te gaan bij [verweerders]

75. En in het onderhavig geval is in de verlengingsovereenkomst in artikel 6 een expliciet en niet voor uitleg vatbare verplichting tot dooronderhandelen vastgelegd.

76. In dit verband geldt bovendien dat de ‘voorgaande’ rechtsverhouding (en de koopovereenkomst en de verlengingsovereenkomst) zowel moet worden beschouwd als een omstandigheid die bijdraagt aan de gerechtvaardigdheid van het totstandkomingsvertrouwen (van verdere verlenging) bij [eisers] , alsmede als een omstandigheid die het afbreken van de onderhandelingen (het niet tot stand komen van een verdere verlenging) als ongeoorloofd bestempelt.

77. Naast de bestaande contractuele verplichting tot onderhandelen (artikel 6!) leidt ook het feit dat deze onderhandelingen plaatsvonden in een postcontractuele fase ertoe dat het afbreken van de onderhandelingen door [verweerders] onrechtmatig is jegens [eisers]

(…)

Meest subsidiair II

80. [eisers] vorderen dat [verweerders] wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding, primair bestaande uit het positief contractsbelang (de ontwikkelwinst van het project), maar ook het ‘negatief’ contractsbelang, bestaande uit alle gemaakte plankosten (opstellen stedenbouwkundig plan, maar ook de maandelijkse rente-vergoeding van in totaal € 150.000,--, één en ander nader op te maken bij staat.”22.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen in rov. 4.25.-4.29. van het vonnis (zie randnummer 2.5 hiervoor). In de appeldagvaarding hebben [eisers] dit deel van het vonnis bestreden met de grieven 17-22.23.Bij akte wijziging eis van 6 juli 2021 zijn de schadevergoedingsvorderingen als volgt gewijzigd (vergelijk randnummer 2.6 sub c) en d) hiervoor):

“IV. Geïntimeerden, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van de geleden en nog te lijden (vervangende) schade aan de zijde van appellanten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. Geïntimeerden, hoofdelijk, bij wege van voorschot te veroordelen tot betaling aan appellanten van een bedrag van € 1.709.000,-- of een ander door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, zulks binnen 7 dagen na betekening van het arrest;”24.

Deze wijziging is in de desbetreffende akte onder meer als volgt toegelicht:

“8. [eisers] hebben in eerste aanleg tevens (meest subsidiair) gevorderd dat [verweerders] worden veroordeeld tot vergoeding van schade in verband met het onrechtmatig danwel buitencontractueel afbreken van de onderhandelingen. Die vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang blijft gehandhaafd, echter met een veroordeling bij wijze voorschot op dit positief contractsbelang van eveneens het bedrag ad € 1.709.000,--.”25.

Uit deze toelichting zou de indruk kunnen ontstaan dat de meest subsidiaire vordering tot vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’ in hoger beroep niet langer is gehandhaafd.26.Dat deze vordering in hoger beroep is prijsgegeven, ligt echter niet voor de hand en is kennelijk ook niet met de eiswijziging beoogd.27.Hoe dat ook zij, het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen geoordeeld dat [verweerders] niet aansprakelijk zijn jegens [eisers] (dus: noch voor het ‘positief contractsbelang’ noch voor het ‘negatief contractsbelang’) wegens het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen over verdere verlenging door [verweerders] Ik wijs in dit verband bovendien op rov. 3.13. van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat een beslissing over de eiswijziging in de akte van 6 juli 2021, waartegen [verweerders] bezwaar hebben gemaakt op de voet van art. 130 lid 1 Rv, achterwege kan blijven omdat, nu naar het oordeel van het hof alle grieven falen, een vernietiging van het vonnis niet aan de orde komt en dus geen beslissing hoeft te worden genomen op enigerlei vordering van de kant van [eisers] In zoverre staat dus ook niet vast dat moet worden uitgegaan van de gewijzigde eis als bedoeld in randnummers 2.6 en 3.5 hiervoor.

Aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen

Ik maak nu enkele inleidende opmerkingen over rechtspraak van Uw Raad over aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen in de zogenoemde precontractuele fase.28.Daarvoor geldt de “strenge en tot terughoudendheid nopende”29.maatstaf die Uw Raad in het CBB/JPO-arrest, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, als volgt heeft geformuleerd:

“3.6 (…) Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).”30.

Wanneer aan deze ‘onaanvaardbaarheids’-maatstaf is voldaan, is het, wat schadevergoeding betreft,31.van tweeën een: de benadeelde kan aanspraak maken op ofwel het positief contractsbelang ofwel het negatief contractsbelang. Deze aanspraken sluiten elkaar uit, omdat ze van uiteenlopende hypothetische situaties ‘zonder schadetoebrengende gebeurtenis’ uitgaan.32.In het eerste geval, bij vergoeding van het positief belang, wordt de benadeelde door middel van schadevergoeding als het ware naar ‘de eindstreep’ gebracht, in een situatie waarin de overeenkomst zou zijn totstandgekomen en zou zijn nagekomen en waarbij de schade dan met name zal bestaan in de voordelen die de overeenkomst voor de benadeelde zou hebben meegebracht.33.In het laatste geval, bij vergoeding van het negatief belang, wordt de benadeelde door middel van schadevergoeding als het ware teruggebracht naar ‘nul’, in een situatie waarin de onderhandelingen niet zouden zijn gevoerd en dus geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen maar de benadeelde mogelijk wel een andere overeenkomst met een derde had kunnen sluiten.34.

Dat grote terughoudendheid bij schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen op haar plaats is, kwam bijvoorbeeld ook reeds naar voren in het De Ruiterij/MBO-arrest, waar Uw Raad in de in randnummer 3.8 hiervoor geciteerde rechtsoverweging eveneens naar heeft verwezen:

“3.6 (…) De klacht gaat terecht ervan uit dat, ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. (…)”35.

In rov. 3.5 van het bekende Plas /Valburg-arrest,36.dat Uw Raad in het CBB/JPO-arrest overigens niet heeft genoemd (zie randnummer 3.8 hiervoor),37.heeft Uw Raad aanvaard dat een verplichting tot vergoeding van (een deel van) de tijdens de onderhandelingen gemaakte kosten “zelfs zou kunnen bestaan”:

“3.5 (…) als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.”38.

De door Uw Raad in deze rechtsoverweging gehanteerde terminologie – “nog niet in een zodanig stadium” en “maar reeds wel in een stadium” – doet vermoeden dat sprake is van een lineair verloop waarin sprake is van elkaar opvolgende stadia (of fases) en ook van steeds verdergaande verplichtingen van de afbrekende partij.39.Dat is echter niet juist.40.In latere rechtspraak van Uw Raad over afgebroken onderhandelingen, wordt ook niet meer gerept van stadia (of fases). Het gaat niet zozeer om elkaar opvolgende stadia (of fases), maar om naast elkaar bestaande situaties en aansprakelijkheidsgronden.41.In de regel brengt de onderhandelingsvrijheid ook ‘afbreekvrijheid’ met zich, zonder enige verplichting. Dat ligt uiteraard anders wanneer van ‘totstandkomingsvertrouwen’ sprake is en afbreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.42.Dan is de afbrekende partij aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. Maar buiten dat geval regeert de vrijheid en is er enkel een gehoudenheid tot het vergoeden van kosten in specifieke situaties die niet altijd in elk onderhandelingsproces aan de orde zullen zijn. Tegen deze achtergrond moeten we wat mij betreft naar rov. 3.5 uit Plas /Valburg kijken.

Over de grondslag voor aansprakelijkheid en omvang van de schadevergoedingsverplichting in de situatie als bedoeld in rov. 3.5 van het Plas /Valburg-arrest is in latere rechtspraak van Uw Raad geen duidelijkheid gekomen.43.A-G Spier gaf daarvoor in 2006 een plausibele verklaring (zonder voetnoot uit het origineel):

“[dat] houdt ongetwijfeld in de eerste plaats verband met de omstandigheid dat zich nog geen zaken hebben voorgedaan die noopten tot en een goede mogelijkheid boden om duidelijke lijnen uit te zetten. Een belangrijke rol speelt m.i. ook dat het nauwelijks mogelijk is om op dit punt hard en fast rules te formuleren. Of grond bestaat voor vergoeding en zo ja, wat de omvang daarvan is, zal immers in zéér sterke mate afhangen van de omstandigheden van ieder concreet geval. Dat brengt weer mee dat voor toetsing in cassatie weinig mogelijkheden bestaan.”44.

In de annotatie van Brunner bij het Plas /Valburg-arrest wordt een voor de hand liggend voorbeeld gegeven van een geval waaraan bij rov. 3.5 uit dat arrest gedacht kan worden:

“Van praktisch belang is wanneer nu een verplichting tot vergoeding van kosten bestaat. In de eerste plaats kan men denken aan gevallen waarin de adspirant contractant werkzaamheden heeft verricht (plannen gemaakt, onderzoekingen gedaan), waarvan de wederpartij een nuttig gebruik kan maken bij het contracteren met een derde. H. Drion (…) heeft voorgesteld in het NBW een artikel op te nemen, waarvan het eerste lid zou moeten luiden: ‘In geval van onderhandelingen, die niet tot een overeenkomst leiden, is de partij die gebruik maakt of heeft gemaakt van waardevolle inlichtingen, gegevens of ontwerpen van de wederpartij, een naar billijkheid te bepalen vergoeding voor dit gebruik verschuldigd’. De wetgever achtte een dergelijke bepaling niet wenselijk (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879). Alleen indien sprake zou zijn van een onrechtmatige daad, zoals wanneer de wederpartij de werkzaamheden heeft uitgelokt teneinde zich kosteloos vast een deel van de prestatie te verschaffen, zou aansprakelijkheid voor kosten moeten bestaan.

(…)”45.

Verder kan gewezen worden op het geval genoemd in de toelichting op art. 2:301 lid 2Principles of European Contract Law (PECL) en art. II.-3:301 lid 2 Draft Common Frame of Reference (DCFR):

“B has offered to write a software programme for A’s production. During the negotiations B incurs considerable expenses in supplying A with drafts, calculations and other written documentation. Shortly before the conclusion of the contract is expected to take place, A invites C, who can use the information supplied by B, to make a bid for the programme, and C makes a lower bid than the one made by B. A then breaks off the negotiations with B and concludes a contract with C. A is liable to B for the expenses incurred by B in preparing the documentation.”46.

Over de grondslag voor vergoeding van schade in dit soort specifieke gevallen, die zich dus niet in elk onderhandelingsproces voordoen en eerder uitzondering dan regel zijn,47.merk ik het volgende op. Uit de formulering van rov. 3.5 uit het Plas /Valburg-arrest kan worden afgeleid dat Uw Raad toentertijd het oog had op een soort rechtmatigedaadsconstructie (afbreken staat vrij mits kosten worden vergoed; aansprakelijkheid is aan de orde wanneer kostenvergoeding uitblijft).48.Inmiddels wordt in de doctrine breed aanvaard dat die gekunstelde constructie beter vermeden kan worden.49.Als grondslag voor vergoeding in dit soort specifieke gevallen kan thans50.met name,51.en zoals bij de bespreking van de cassatieklachten zal blijken juist ook in verband met de onderhavige zaak,52.worden gedacht aan een actie uit ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).53.

Zo bezien – dus niet als ‘fase’ (zie randnummer 3.12 hiervoor) en evenmin als ‘rechtmatigedaads’-constructie (zie randnummer 3.16 hiervoor), maar (wel) als aanspraak op vergoeding van bepaalde kosten in specifieke gevallen (zie randnummers 3.14-3.15 hiervoor) met name op de voet van art. 6:212 BW (zie randnummer 3.16 hiervoor) – is rov. 3.5 uit het Plas /Valburg-arrest dus nog springlevend.54.Dat beeld lijkt ook te worden bevestigd in de op dit punt schaarse rechtspraak.55.Uit een analyse van de feitenrechtspraak na CBB/JPO blijkt verder dat Plas /Valburg met name nog wordt aangehaald in gevallen als bedoeld in rov. 3.5 van dat arrest, waarin geen sprake is van onaanvaardbaar afbreken, maar toch aanleiding kan bestaan voor vergoeding van (een deel van) de gemaakte kosten.56.

Over de omvang van de schadevergoedingsverplichting als bedoeld in rov. 3.5 uit het Plas /Valburg-arrest merk ik het volgende op. In de doctrine wordt deze schadevergoedingsverplichting soms ook onder de noemer gebracht van vergoeding van het negatief contractsbelang.57.Een verschil met het negatief contractsbelang waarop aanspraak kan worden gemaakt wanneer aan de ‘onaanvaardbaarheids’-maatstaf uit het CBB/JPO-arrest is voldaan (zie randnummers 3.8-3.9 hiervoor) is echter dat het in het specifieke geval als bedoeld in rov. 3.5 uit het Plas /Valburg-arrest om een beperktere schadevergoedingsverplichting gaat dan bij vergoeding van het volledige negatief contractsbelang aan de orde is.58.Om beide schadevergoedingsverplichtingen uit elkaar te houden, kan in het kader van rov. 3.5 uit het Plas /Valburg-arrest beter niet worden gesproken van vergoeding van het negatief contractsbelang, maar van vergoeding van gemaakte kosten. Men dient er echter op bedacht te zijn dat de term negatief contractsbelang, als gezegd, ook wel wordt gebruikt in verband met rov. 3.5 uit het Plas /Valburg-arrest. Daarom wordt de term hierna soms tussen aanhalingstekens geplaatst.

Postcontractuele fase?

Er is nog een ander onderwerp in verband met het afbreken van onderhandelingen dat ik ter inleiding op de bespreking van de cassatieklachten kort wil aanstippen. De rechtspraak aangehaald in randnummers 3.8 e.v. heeft betrekking op de zogenoemde precontractuele fase.59.Het onderhavige geval verschilt daarvan in zoverre dat reeds een koopovereenkomst en een verlengingsovereenkomst waren gesloten en dat de verlengingsovereenkomst bovendien een beding (artikel 6) bevatte over het “in overleg treden over mogelijke verdere verlenging van de koopovereenkomst” (zie randnummer 1.17 hiervoor) oftewel een contractuele onderhandelingsplicht (vergelijk ook randnummer 3.4 hiervoor).60.Er was anders gezegd geen sprake meer van de precontractuele fase maar van een postcontractuele fase (vergelijk ook randnummer 3.4 hiervoor). In de doctrine is opgemerkt dat wanneer sprake is van een contractuele onderhandelingsplicht, onder meer de vraag rijst wanneer dergelijke onderhandelingen mogen worden afgebroken en wat in dat kader de verhouding is tot de maatstaf die in de precontractuele fase moet worden aangelegd.61.De inhoud van een contractuele onderhandelingsplicht dient bij de aansprakelijkheidsvraag ter zake van afgebroken onderhandelingen te worden betrokken. Daarmee bedoel ik dat de onderhandelingen uiteraard mede worden bepaald/gekleurd door de bestaande contractuele verhouding – partijen beginnen in dat geval anders gezegd niet meer bij ‘nul’. Het is echter niet zo dat een contractuele onderhandelingsplicht de (buitencontractuele) normering van de precontractuele fase verdringt.62.In een geval als het onderhavige, waar in de overeenkomst een einddatum is bepaald en een onderhandelingsplicht over een (verdere) verlenging is overeengekomen, blijft het vertrekpunt dat partijen na afloop van de bepaalde datum vrij zijn; op grond van de onderhandelingsplicht werd onderhandeld over nieuwe gebondenheid. Wat die (verdere) verlenging betreft, verkeerden partijen wel degelijk nog in een precontractuele fase en zou het dus onjuist zijn dat de hiervoor besproken regels voor aansprakelijkheid ter zake van afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase geen toepassing zouden kunnen vinden.63.Ik onderschrijf in zoverre wat Tjittes in dit verband heeft opgemerkt over contractuele (her)onderhandelingsbedingen (zonder voetnoten uit het origineel):

“Wat de inhoud is van een contractueel (her)onderhandelingsbeding moet worden vastgesteld door de uitleg daarvan (aan de hand van de Haviltex-maatstaf). In de regel zal een onderhandelingsbeding inhouden dat de contractspartijen zich moeten inspannen om te goeder trouw te onderhandelen. Zij zijn evenwel niet verplicht tot overeenstemming te komen. Zij mogen in de onderhandelingen vanzelfsprekend hun eigen commerciële belangen najagen en als na zekere tijd een vertrouwen in de goede afloop gerechtvaardigd ontbreekt dan mogen zij de (verdere) onderhandelingen afbreken. (…)Ruygvoorn stelt dat in geval van een contractueel onderhandelingsbeding partijen verplicht zijn tot (verder) onderhandelen en dat zij de onderhandelingen niet mogen afbreken, tenzij er sprake is van een goede reden om de onderhandelingen af te breken (zoals het intreden van onvoorziene omstandigheden, het ontbreken van vertrouwen dat er enigerlei overeenkomst tot stand zal komen nadat partijen enige tijd met elkaar hebben onderhandeld zonder resultaat, of als reeds een contract met een derde is gesloten en andere gevallen waarin verder onderhandelen zinloos is). Op zich is het juist dat in de genoemde gevallen de op een contractsbeding gebaseerde onderhandelingen mogen worden afgebroken zonder schadevergoeding verschuldigd te zijn (zoals bij het intreden van onvoorziene omstandigheden), maar het gaat naar mijn mening te ver te stellen dat de onderhandelingen alleen maar mogen worden afgebroken indien er sprake is van een goede reden de onderhandelingen af te breken. De contractsvrijheid staat ook voorop bij het onderhandelen op grond van een (her)onderhandelingsbeding. Het afbreken van onderhandelingen is ook dan als regel geoorloofd en partijen zijn niet verplicht tot (verder) onderhandelen, tenzij er – kort gezegd – sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei overeenkomst of andere omstandigheden van het geval het afbreken niet aanvaardbaar maken.”64.

Bespreking van de cassatieklachten

Tegen deze achtergrond bezien, kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatieklachten van [eisers] (zie randnummers 3.1-3.2 hiervoor).

Onderdeel 1: “hof acht ten onrechte gevorderde vergoeding ‘negatief contractsbelang’ niet toewijsbaar”

Onderdeel 1 is met name gericht tegen rov. 3.11.5. van het bestreden arrest en valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 geeft eerst een uiteenzetting van de (meest subsidiaire) vordering strekkende tot vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’, die volgens het subonderdeel ook na eiswijziging in hoger beroep is gehandhaafd,65.en geeft, onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties,66.weer wat [eisers] aan die vordering ten grondslag hebben gelegd, waaronder als aanvullende rechtsgrond in hoger beroep dat [verweerders] ongerechtvaardigd zijn verrijkt.67.Volgens het subonderdeel is het in het licht van dat alles rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.11.5. van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [eisers] onvoldoende concrete feiten hebben gesteld waaruit, tezamen genomen, de conclusie kan worden getrokken dat [verweerders] onder de gegeven omstandigheden schadeplichtig jegens [eisers] zijn geworden wegens het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen rondom het overeenkomen van een verdere verlenging. Het subonderdeel stelt dat het, onder de in het subonderdeel als (i)-(vi) opgesomde omstandigheden,68.[verweerders] niet meer vrijstond, zonder de kosten van [eisers] geheel of gedeeltelijk voor hun rekening te nemen, de onderhandelingen over verdere verlenging af te breken.69.Volgens het subonderdeel heeft het hof aan de stelplicht van [eisers] te zware/strenge eisen gesteld, althans onbegrijpelijk geoordeeld dat sprake is van “onvoldoende concrete feiten” voor de conclusie dat [verweerders] onder de gegeven omstandigheden schadeplichtig jegens [eisers] zijn geworden.

Op de desbetreffende meest subsidiaire vorderingen van [eisers] ben ik in randnummers 3.3-3.7 hiervoor reeds ingegaan. [verweerders] hebben er overigens terecht op gewezen70.dat de gewijzigde primaire vordering in hoger beroep sub II strekkende tot betaling van € 150.00071.geen betrekking heeft op vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’. Zoals reeds blijkt uit de inleidende dagvaarding was die primaire vordering sub II gegrond op dwaling en onverschuldigde betaling.72.Dat neemt echter niet weg dat in eerste aanleg meest subsidiair II vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’ werd gevorderd (zie randnummer 3.4 hiervoor) en dat in cassatie niet ervan kan worden uitgegaan dat deze meest subsidiaire vordering in hoger beroep, ook niet na wijziging van eis in hoger beroep, is prijsgegeven (zie randnummer 3.7 hiervoor). Voor de goede orde merk ik nog op dat de meest subsidiaire vordering tot vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’ niet beperkt is tot vergoeding van het bedrag van € 150.000 bestaande uit maandelijkse rentevergoedingen van € 10.000, maar ruimer is en alle gemaakte plankosten van [eisers] omvat (zie ook randnummer 3.4 hiervoor).

Ik lees rov. 3.11.-3.11.6. van het bestreden arrest (zie randnummer 2.12-2.16 hiervoor) aldus dat het hof daarin alleen is ingegaan op de vraag of het afbreken van de onderhandelingen over verdere verlenging door [verweerders] in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar was (anders gezegd: de CBB/JPO-maatstaf als bedoeld in randnummer 3.8 hiervoor en dus niet de situatie als bedoeld in rov. 3.5 uit Plas /Valburg geciteerd in randnummer 3.11 hiervoor). Een eerste aanwijzing daarvoor is gelegen in de grondslagen van de vordering van [eisers] die het hof heeft genoemd in rov. 3.11. van het bestreden arrest: de onrechtmatige daad en de toerekenbare tekortkoming. Deze weergave van het hof komt geheel overeen met rov. 4.25. van het vonnis (zie randnummer 2.5 hiervoor) en daaruit blijkt (anders dan een algemene verwijzing naar de grieven 17-22) niet dat ook de in hoger beroep aangevulde grondslag van ongerechtvaardigde verrijking (zie ook randnummer 3.16 hiervoor) door het hof is onderkend. Daarnaast heeft het hof in rov. 3.11.1. van het bestreden arrest uitdrukkelijk de onaanvaardbaarheids-maatstaf genoemd (“Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn”) en daarbij verwezen naar het VSH/Shell-arrest (“vgl. HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017”).73.Ook uit de daaropvolgende rechtsoverwegingen blijkt dat het hof niet heeft beoordeeld of sprake is van een situatie als bedoeld in rov. 3.5 uit Plas /Valburg. In rov. 3.11.4. van het bestreden arrest heeft het hof stellingen van [eisers] beoordeeld van de strekking “dat afbreken door [verweerders] als onaanvaardbaar [moet] worden gekwalificeerd, zodat zij uit dien hoofde schadeplichtig zijn geworden jegens [eisers]” Het hof is in rov. 3.11.5. van het bestreden arrest tot het oordeel gekomen dat [eisers] in hoger beroep onvoldoende concrete feiten hebben toegevoegd aan wat zij in eerste aanleg al hadden betoogd en waaruit de conclusie kan worden getrokken dat [verweerders] onder de gegeven omstandigheden schadeplichtig jegens [eisers] zijn geworden wegens het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen rondom het overeenkomen van een verdere verlenging en heeft ten slotte in rov. 3.11.6. van het bestreden arrest de grieven 17-22 verworpen.

Het oordeel van het hof laat daarmee volgens mij de mogelijkheid open dat sprake is van een situatie als bedoeld in rov. 3.5 van het Plas /Valburg-arrest, inhoudende dat [verweerders] weliswaar vrij waren de onderhandelingen over verdere verlenging af te breken, maar dat zij onder de gegeven omstandigheden wel gehouden waren (een deel van) de door [eisers] gemaakte kosten voor hun rekening te nemen.

Wat hebben [eisers] aan hun vordering tot vergoeding van gemaakte kosten ten grondslag gelegd?74.De stellingen waarop [eisers] zich in dit verband hebben beroepen, komen er volgens mij in de kern op neer dat sprake is van een situatie zoals bedoeld in randnummers 3.14-3.15 hiervoor. Ik bedoel daarmee, kort gezegd, dat [verweerders] na het afbreken van de onderhandelingen over verdere verlenging met [eisers] bij de verkoop van de percelen aan een derde hebben geprofiteerd van het werk dat [eisers] reeds hebben gedaan, met name in de verhouding tot de gemeente. Het hof heeft deze stellingen van [eisers] in rov. 3.9. van het bestreden arrest treffend als volgt samengevat:

“ [eisers] [hebben] aangevoerd dat zij een bedrag van € 150.000,00 aan [verweerders] hebben betaald ter verlenging van de koopovereenkomst en dat zij tijdens de verlenging niet alleen voor zichzelf maar ook ten behoeve van [verweerders] met de gemeente in gesprek zijn gegaan. De gerealiseerde waardevermeerdering van beide percelen is grotendeels te danken aan hun inspanningen. Verder zijn zij volledig afhankelijk van de snelheid van het besluitvormingsproces bij de gemeente geweest. Juist nu de onderhandelingen met de gemeente zich in de eindfase bevinden, doen [verweerders] een beroep op beëindiging van de overeenkomst, omdat zij inmiddels een hogere koopsom kunnen ontvangen van andere partijen, aldus (nog steeds) [eisers] ”75.

Het hof heeft deze stellingen aldaar besproken in het kader van de verwerping van grief 15, dus in het kader van de beoordeling of een beroep op beëindiging van de verlengingsovereenkomst per 1 juli 2019 onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie ook randnummer 2.10 hiervoor). [eisers] hebben dit betoog echter ook ten grondslag gelegd aan de vordering tot vergoeding van gemaakte kosten en daaraan bovendien in de toelichting op grief 22 aanvullend ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) ten grondslag gelegd, welke actie daarvoor bij uitstek is aangewezen (zie randnummers 3.16-3.17 hiervoor):

“149. (…) Het is aan de inspanningen van [eiser 1] en [eiser 2] te danken dat uitgerekend op de onderhavige locatie de ‘lucratieve’ bestemmingen wonen en supermarkt zijn gelegd (vastgelegd in een wijzigingsbevoegdheid in het nieuwe bestemmingsplan), waardoor [verweerders] de percelen aan de nieuwe koper voor een aanzienlijk hoger bedrag hebben kunnen verkopen dan zonder de inspanningen van [eiser 1] en [eiser 2] .

Uitbreiding grondslag schadevergoedingsverplichting

150. Deze ongerechtvaardigde verrijking, en de daaruit volgende schadevergoedingsverplichting jegens de verarmde (ex art. 6:212 lid 1 BW) geldt, voor zover niet reeds een schadevergoedingsverplichting volgt uit het door [verweerders] onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen, als aanvullende grondslag voor de gevorderde schadevergoeding.”76.

In de memorie van antwoord van [verweerders] wordt dit aanvullende beroep op ongerechtvaardigde verrijking uitsluitend in het kader van de CBB/JPO-maatstaf besproken (onderstreping toegevoegd door mij, A-G):

“37. (…) Van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen is dan ook geen sprake en van ongerechtvaardigde verrijking dus evenmin. Aan de -strenge en tot terughoudendheid nopende- maatstaf van het arrest ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO) wordt in de verste verte niet voldaan.

Terzijde nog: Het is aan de inspanningen van de gemeente Amsterdam te danken dat het plangebied Klaprozenbuurt zal worden ontwikkeld van een bedrijventerrein naar een woon- en werkfunctie. Aan de waarde-vermeerderende invloed die appellanten stellen -in aanvulling op de inspanningen van de gemeente- op de percelen te hebben gehad kan dan ook ernstig worden getwijfeld en ze leggen daar ook geen bewijs voor over. (…)”

In de pleitnotities in hoger beroep van [eisers] is nog verschillende keren de subsidiaire vordering tot vergoeding van gemaakte kosten onder de aandacht gebracht.77.Ik wijs in dit verband voorts op de volgende passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep:

“Voorzitter: En toen zei u: ‘die betalingen van € 10.000 per maand willen we terug, want het beroep op de verschuldigdheid daarvan is in strijd met artikel 6:212 BW’? Maar u wilde betalen om geen risico te lopen om de percelen kwijt te raken. Hoe moet ik dat zien, als dat achteraf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is er dan onverschuldigd betaald?

mr. Niermeijer [advocaat van [eisers] , A-G]: Negatief contractsbelang. Ze hebben wel die 150.000 euro ontvangen en sluiten vervolgens alsnog de onderhandelingen zonder rekening te houden met de belangen van de wederpartij.

Voorzitter: Dit is toch welbewust overeengekomen? Als dan later wat gebeurt dan is er sprake van nieuwe rechtsgronden, onrechtmatigheid bijvoorbeeld. Maar u beroept zich op onverschuldigde betaling.

mr. Niermeijer: De kosten die mijn cliënten hebben gemaakt in het onderhandelingstraject met [verweerder 1] heeft hen tijd en out of pocket kosten gekost. Dus ook in het kader van rechtvaardigheid. Zonder eventuele kosten onderbreken onderhandelingen.

mr. Klomp [raadsheer, A-G]: Dat is anders dan de gewijzigde eis, want daar is het primair.

(…)

mr. Klomp: Maar als antwoord op de vraag van de voorzitter zegt u dat het een onderdeel is van de subsidiaire vordering. Welke is het nou?

mr. Niermeijer: Het is een onderdeel van beide vorderingen.”78.

Ook uit de hiervoor geciteerde passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dus dat [eisers] naar voren hebben gebracht dat de subsidiaire vordering tot vergoeding van gemaakte kosten meer omvat dan de aan [verweerders] betaalde rentevergoedingen van in totaal € 150.000 en dat deze vordering tot vergoeding van gemaakte kosten (‘negatief contractsbelang’, zie randnummer 3.18 hiervoor) mede is gestoeld op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).

Ik merkte in randnummer 3.24 hiervoor al op dat het hof niet (kenbaar) op deze vordering heeft gerespondeerd. Anders dan [verweerders] hebben gesteld,79.faalt dit subonderdeel (en de overige subonderdelen van onderdeel 1) niet bij gebrek aan belang en mist het evenmin feitelijke grondslag. Rov. 3.11.1.-3.11.4. en 3.11.6. van het bestreden arrest en rov. 4.26.-4.29. van het vonnis waarnaar het hof heeft verwezen, kunnen afwijzing van de mede op art. 6:212 BW gestoelde vordering tot vergoeding van gemaakte kosten immers niet zelfstandig dragen. De aangehaalde overwegingen uit zowel het vonnis als het bestreden arrest staan geheel in het teken van de vraag of het afbreken van de onderhandelingen over verdere verlenging onaanvaardbaar was. Zowel rechtbank als hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat op die grond geen aanleiding bestaat voor schadevergoeding. Voor zover rov. 3.11.5. van het bestreden arrest moet worden begrepen als afwijzing van de mede op art. 6:212 BW gestoelde vordering van [eisers] tot vergoeding van gemaakte kosten worden daarmee inderdaad te strenge eisen gesteld aan de stelplicht van [eisers] en/of is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Het subonderdeel slaagt dus.

Subonderdeel 1.2 stelt dat “[d]it alles” ook geldt voor zover het hof in rov. 3.11.5. van het bestreden arrest heeft voortgebouwd op rov. 3.9.-3.9.2. Laatstgenoemde rechtsoverwegingen (en rov. 4.22.-4.23. van het vonnis) zien volgens het subonderdeel op de beoordeling van de door [eisers] onder de gegeven omstandigheden ingeroepen beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor het beroep van [verweerders] op de beëindiging van hun overeenkomst(en) per 1 juli 2019. Volgens het subonderdeel hanteerde het hof in rov. 3.11.5. alsdan een verkeerde maatstaf voor zijn beoordeling van de toewijsbaarheid van de door [eisers] gevorderde schadevergoeding voor de door hen gemaakte kosten (‘negatief contractsbelang’) dan wel stelde het in rov. 3.11.5. ten onrechte dezelfde (strenge) eisen aan de stelplicht als in rov. 3.9.1.

Het subonderdeel slaagt in het voetspoor van subonderdeel 1.1. Ik merkte in randnummers 3.26-3.27 hiervoor al op dat rov. 3.9.-3.9.2. van het bestreden arrest de verwerping van grief 15 betreffen en daarmee in de sleutel staan van de vraag of een beroep op beëindiging van de verlengingsovereenkomst per 1 juli 2019 onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het beoordelen van de aanspraak op vergoeding van gemaakte kosten in de situatie als bedoeld in rov. 3.5 uit Plas /Valburg, wat het hof volgens mij heeft nagelaten, geldt naar geldend recht geen ‘onaanvaardbaarheids’-drempel (zie ook randnummer 3.16 hiervoor). Voor zover het hof daar wel vanuit is gegaan, is dat onjuist. In de doctrine is wel gepleit voor het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel in de situatie als bedoeld in rov. 3.5 uit het Plas /Valburg-arrest door in dat geval eveneens de ‘onaanvaardbaarheids’-maatstaf als bedoeld in het CBB/JPO-arrest (zie randnummer 3.8 hiervoor) te laten gelden.80.Dat is echter geen geldend recht en wat mij betreft ook geen wenselijk recht: het gaat om een vergoeding in situaties die als zodanig eerder uitzondering dan regel zijn (zie randnummer 3.16 hiervoor). Vergoeding is in die situaties bovendien alleen aan de orde wanneer is voldaan aan de vereisten die de betrokken aansprakelijkheidsgrondslag (art. 6:212 BW bijvoorbeeld) stelt.

Subonderdeel 1.3 stelt dat voor zover het hof in rov. 3.11.5. van het bestreden arrest is uitgegaan van de in rov. 3.11.1. vooropgestelde maatstaf, rov. 3.11.5. eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het subonderdeel geldt de in rov. 3.11.1. vooropgestelde maatstaf, onder verwijzing naar het aldaar aangehaalde VSH/Shell-arrest,81.alleen in gevallen waarin onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf ervan onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht omdat de wederpartij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en plaats is voor vergoeding van het positief contractsbelang.82.Volgens het subonderdeel geldt voor vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’ een lichtere maatstaf als bedoeld in rov. 3.5 van het Plas /Valburg-arrest en heeft het hof dan in rov. 3.11.5. ten onrechte niet die maatstaf aangelegd en miskend dat het uitgangspunt dat onderhandelende partijen verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen aldus meebrengt dat eerder een zorgvuldigheidsverplichting mag worden aanvaard leidend tot vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’. Het subonderdeel wijst er verder op dat voor toewijzing van deze schadevordering op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid van geleden schade aannemelijk is en doet in dat verband een beroep op de in aanmerking te nemen vaststaande feiten.83.Het subonderdeel stelt dat het hof dit alles ten onrechte niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken dan wel onder de in subonderdeel 1.1 onder (i)-(vi) opgesomde omstandigheden84.ten onrechte niet voldoende heeft bevonden voor toewijzing van de vordering van [eisers]

Ook dit subonderdeel treft doel. Het bestreden oordeel van het hof is ofwel onjuist ofwel ontoereikend gemotiveerd, nu de ‘onaanvaardbaarheids’-drempel naar geldend recht niet van toepassing is op de situatie als bedoeld in rov. 3.5 uit Plas /Valburg. Dat behoeft gelet op de bespreking van het vorige subonderdeel geen aparte bespreking meer.

Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof in rov. 3.11.5. van het bestreden arrest heeft miskend dat in de onderhavige situatie een vergoedingsplicht voor het ‘negatief contractsbelang’ kan bestaan op grond van het verrijkingsbeginsel. Volgens het subonderdeel is het hof daarom ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op de door [eisers] in hoger beroep aangevulde rechtsgrond van ongerechtvaardigde verrijking.85.Door deze aanvullende grondslag voor de meest subsidiaire schadevordering niet in de beoordeling te betrekken, heeft het hof volgens het subonderdeel in rov. 3.11.5. van het bestreden arrest ten onrechte niet geoordeeld en beslist op al hetgeen [eisers] als grondslagen hebben aangevoerd. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen omkleed om in het licht daarvan voldoende begrijpelijk te zijn, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel stelt dat rov. 3.11.5. van het bestreden arrest als motivering niet toereikend is.

Dat dit subonderdeel slaagt, behoeft gelet op de bespreking van subonderdeel 1.1 ook geen nadere toelichting.86.Van het lezen van een impliciete verwerping in het oordeel van het hof van het beroep van [eisers] op ongerechtvaardigde verrijking kan mijns inziens ook geen sprake zijn.87.

Subonderdeel 1.5 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat het hof, gelet op de voorgaande subonderdelen, ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat geen grond bestaat voor schadevergoeding bestaande uit het ‘negatief contractsbelang’ en dat uit rov. 3.11.-3.11.5. volgt dat ook grief 22 moet worden verworpen.

Het subonderdeel treft, gelet op het slagen van de voorgaande subonderdelen, eveneens doel. De mede op art. 6:212 BW gestoelde vordering tot vergoeding van het ‘negatief contractsbelang’ is weliswaar toegelicht bij grief 22 (zie randnummer 3.27 hiervoor), maar uit het bestreden arrest blijkt niet waarom deze grief op dit punt is verworpen.

Onderdeel 1 is dus terecht voorgesteld.

Onderdeel 2: “hof acht [verweerders] ten onrechte niet verplicht ‘positief contractsbelang’ te vergoeden”

Het onderdeel is met name gericht tegen rov. 3.11.2.-3.11.4. en 3.11.6. van het bestreden arrest en valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 stelt dat rov. 3.11.2. van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het totstandkomingsvertrouwen voor schadevergoeding van positief contractsbelang dan wel dat rov. 3.11.2. niet toereikend is gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. Het subonderdeel doet, onder verwijzing naar de gedingstukken in feitelijke instanties,88.een beroep op een aantal als ‘essentieel’ aangemerkte stellingen. Volgens het subonderdeel heeft het hof in het licht daarvan ten onrechte niet, of op een niet voldoende kenbare wijze, in de beoordeling betrokken of op grond van de gedragingen en verklaringen van [verweerders] tijdens het overleg over verdere verlenging vanaf april 2019 het gerechtvaardigde vertrouwen mocht bestaan dat vanuit hun rechtsbetrekking een tweede verlenging tot stand zou komen tegen alleen een nieuwe leveringsdatum en of [verweerders] al in juni 2019 niet serieus van plan waren om te onderhandelen door biedingen van andere partijen na presentatie van het stedenbouwkundig plan en zij bewust de datum van 1 juli 2019 hebben laten verlopen om de desbetreffende percelen tegen een marktconforme prijs te koop te zetten, wat volgens het subonderdeel is aan te merken als ‘ongeoorloofd’ afbreken van de verlengingsonderhandelingen. Voor zover het hof de door het subonderdeel bedoelde bijkomende omstandigheden niet relevant achtte, getuigt dat volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens het subonderdeel althans het arrest niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat de in rov. 3.11.2.-3.11.4. van het bestreden arrest gegeven motivering niet is op te maken dat en waarom de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden niet hebben kunnen bijdragen tot de conclusie dat [verweerders] de verlengingsonderhandelingen met [eisers] ongeoorloofd hebben afgebroken.

Ik geef eerst de relevante stellingen weer waarop het subonderdeel zich beroept. Het hof heeft in rov. 3.11.-3.11.6. van het bestreden arrest de grieven 17-22 verworpen. Grief 21 is in de appeldagvaarding onder meer als volgt toegelicht:

“131. Deze grief richt zich tegen de gehele rechtsoverweging 4.28. (…)

136. De verdere verlenging is dus niet ‘afgeketst’ op de datum van levering, maar op de koopprijs. De rechtbank is voorbijgegaan aan de -niet voor uitleg vatbare- inhoud van de mails van [verweerder 1] van 19 juli en 3 augustus 2019.

137. Verder had de rechtbank bij het beoordelen van de gerechtvaardigdheid van het afbreken van de onderhandelingen moeten betrekken dat [verweerders] , nadat in juni 2019 het stedenbouwkundig plan voor het gebied als geheel was gepresenteerd, ‘gek’ werden gemaakt met biedingen van andere partijen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben in dit kader als Productie 30 een bieding van Lidl ad € 4.450.000-- op beide percelen in het geding gebracht. De rechtbank heeft ten onrechte geen aandacht besteed aan de gevolgen van het in juni 2019 bekend worden van de publiekrechtelijke mogelijkheden op de litigieuze locatie (in het bijzonder de mogelijkheid van de vestiging van een zeer grote supermarkt) op de wijze waarop [verweerders] vervolgens gingen acteren terzake de verdere verlenging.

138. Niet alleen heeft de rechtbank de feiten onjuist, gebrekkig, of niet geheel, beoordeeld bij de beoordeling van de wijze (en grondslag) waarop [verweerders] de onderhandelingen afbraken. Daarnaast getuigt het vonnis, in het bijzonder r.o. 4.28 en 4.29, ervan dat de rechtbank de geldende rechtspraak en literatuur onjuist (of beter gezegd niet) heeft toegepast bij het oordeel dat [verweerders] niet ongeoorloofd de onderhandelingen hebben afgebroken.

139. Zo staat het naar het oordeel van [eiser 1] en [eiser 2] vast dat [verweerders] – door de koopprijs ter discussie te stellen tekort is geschoten in de nakoming van de in artikel 6 van de verlengingsovereenkomst neergelegde onderhandelingsruimte. De rechtbank oordeelt hier ten onrechte over dat de ‘verdere verlenging (in elk geval) mede is afgeketst op de datum van levering’, en gaat niet in op het feit dat de onderwerpen waar partijen over mochten onderhandelen in het kader van de verdere verlenging reeds waren overeengekomen, en de aanpassing van de koopprijs daar geen deel van uitmaakte.”

In de toelichting op grief 22, gericht tegen rov. 4.29. van het vonnis, is daar, voor zover van belang, in de appeldagvaarding nog het volgende aan toegevoegd:

“147. De rechtbank heeft daarnaast nagelaten om te beoordelen of [eiser 1] en [eiser 2] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat een tweede verlenging tot stand zou komen. In het bijzonder verwijzen [eiser 1] en [eiser 2] in dit verband ook naar het voorstel van [de makelaar] van 21 juni 2019 (Productie 38). Maar ook op de mails van [verweerder 2] in mei 2019. Maar uiteraard ook op de reeds jarenlange rechtsverhouding op grond waarvan [eiser 1] en [eiser 2] toch gerechtvaardigd mochten vertrouwen, te meer gezien ‘het licht aan het einde van de tunnel’ in het gemeentelijk traject kort voorafgaand aan het moment dat [verweerders] de onderhandelingen afbrak, dat de tweede verlenging tot stand zou komen. Ook de wijze waarop [de makelaar] en [verweerder 1] in augustus 2019 -conform de verlengde verlenging- handelden, draagt bij aan het gerechtvaardigde vertrouwen aan de zijde van [eiser 2] en [eiser 1] dat een tweede verlenging op dat moment al ‘rond was’, of in ieder geval ‘rond zou komen’.”

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is blijkens het proces-verbaal en de spreekaantekeningen in hoger beroep van [eisers] voorts nog het volgende naar voren gebracht:

“31. Artikel 6 van de verlengingsovereenkomst bepaalt dat partijen periodiek voortgangsoverleg houden en voor afloop van de verlengingsperiode, doch uiterlijk op of voor 17 juni 2019 met elkaar in overleg treden over mogelijke verdere verlenging van de koopovereenkomst. Waarbij het onderwerp van die onderhandelingen in de volgende volzin van artikel 6 is beperkt tot de periode of duur van de opnieuw overeen te komen verlenging. In de recente literatuur89.wordt over een dergelijke situatie het volgende kader geschetst:

“Bij een contractuele onderhandelingsplicht geldt dat de onderhandelingen moeten worden voortgezet en pas mogen worden afgebroken indien aan de daaraan ten grondslag liggende inspanningsverplichting is voldaan, hetgeen betekent dat een gelegitimeerd breekpunt in de onderhandelingen moet zijn bereikt wat mijns inziens gelijkgesteld kan worden aan de situatie waarin in redelijk niet meer van een onderhandelende partij gevergd kan worden dat deze de onderhandelingen voortzet.”

32. Het kon in alle redelijkheid uiteraard wel van [verweerder 1] worden gevergd dat [verweerder 1] de onderhandelingen zou voortzetten nu het traject in het zicht van de haven was gekomen. Maar [verweerder 1] koos ervoor om die onderhandelingen niet voort te zetten omdat [verweerder 1] hogere biedingen ontvangt dan de met [eiser 1] en [eiser 2] overeengekomen koopprijs en [verweerder 1] wist (dat was letterlijk afgesproken) dat enkel de verlengingstermijn onderhandelbaar was en niet de vastgestelde koopprijs.”90.

De overige door het subonderdeel aangevoerde stellingen, met name die uit de eerste aanleg, kunnen verder onbesproken blijven.91.

De rechtsklacht van het subonderdeel ziet voorbij aan hetgeen Uw Raad reeds in De Ruiterij/MBO heeft beslist (zie randnummer 3.10 hiervoor). De omstandigheden waarop het subonderdeel zich beroept, kunnen weliswaar eraan hebben bijgedragen dat bij [eisers] het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat een verdere verlenging (onder dezelfde voorwaarden) tot stand zou komen. Dat betekent echter nog niet dat dit onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot het oordeel dat afbreken van de onderhandelingen door [verweerders] onaanvaardbaar was. Daarvoor dient immers ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop [verweerders] tot het ontstaan van dat vertrouwen hebben bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van [verweerders] Hierbij kan ook van belang zijn of zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Uit het vervolg op rov. 3.11.2., in het bijzonder rov. 3.11.3.-3.11.4. komt duidelijk naar voren dat toewijzing van de vordering tot vergoeding van het ‘positief contractsbelang’ hierop strandt. Zo heeft het hof in rov. 3.11.3. in aanmerking genomen dat [verweerders] bij voortduring de wens hebben geuit om zo snel mogelijk tot levering te komen. Het hof heeft in dat kader terugverwezen naar de in cassatie onbestreden rov. 3.5.4.92.Uit rov. 3.11.4. blijkt verder dat het hof niet heeft miskend dat sprake was van een postcontractuele fase. Het hof heeft daar immers artikel 6 van de verlengingsovereenkomst in de beoordeling betrokken. Uit die rechtsoverweging blijkt ook dat het hof rekening heeft gehouden met het feit dat sprake was van een postcontractuele fase (zie randnummer 3.19 hiervoor). Dat sprake was van een postcontractuele fase maakt ook niet dat [verweerders] zich bij het afbreken van de onderhandelingen over verdere verlenging met [eisers] niet mede door hun eigen commerciële belangen mochten laten leiden (zie ook randnummer 3.19 hiervoor). De feitelijke beoordeling van het hof dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden niet onaanvaardbaar was, is al met al (ruim) voldoende toereikend gemotiveerd. In cassatie is geen plaats voor een feitelijke herbeoordeling. Hierop stuiten ook de motiveringsklachten van het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 stelt dat daarmee onjuist is en ontoereikend is gemotiveerd dat het hof in rov. 3.11.2.-3.11.4. van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [verweerders] niet met de door [eisers] voorgestelde nieuwe leveringsdata akkoord zijn gegaan en/of dat het [verweerders] vrijstond vanaf juli 2019 de koopprijs ter sprake te brengen.

Het subonderdeel noemt daartoe onder a-c drie klachten.

Subonderdeel 2.2 onder a stelt dat de motivering van rov. 3.11.4. van het bestreden arrest niet concludent is, nu niet uitsluitend en alleen relevant is dat [eisers] geen afname in 2019 konden aanbieden en [verweerders] verdere verlenging mede op die grond niet accepteerden. Dat geldt volgens het subonderdeel ook als het hof daarbij rov. 3.8.-3.8.2. en rov. 3.9.-3.9.2. in aanmerking heeft genomen, nu deze oordelen zich niet uitstrekken tot beantwoording van de vraag of [eisers] tegen de achtergrond van het gehele verloop van hun onderhandelingen93.gerechtvaardigd mochten vertrouwen dat een tweede verlenging voor of na 1 juli 2019 tot stand zou komen.

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 3.11.4. of breder in rov. 3.11.-3.11.6. van het bestreden arrest niet “uitsluitend en alleen” relevant geacht waartegen het subonderdeel zich richt. Ik lees ook niet in rov. 3.11.4. van het bestreden arrest dat het hof zich daarbij op rov. 3.8.-3.8.2. of rov. 3.9.-3.9.2. van het bestreden arrest heeft gebaseerd.

Subonderdeel 2.2 onder b stelt dat evenmin concludent is de motivering van rov. 3.11.4. van het bestreden arrest dat de strekking van de verlengingsovereenkomst was om de koopovereenkomst tot een einde te laten komen op uiterlijk 1 juli 2019, omdat partijen volgens artikel 6 verlengingsovereenkomst in overleg overeenstemming hadden kunnen bereiken voor een verdere verlenging.94.

Het subonderdeel richt zich tegen een overweging “geheel ten overvloede” en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.2 onder c stelt dat ook de motivering van rov. 3.11.4. van het bestreden arrest dat [eisers] niet hebben gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat zij [verweerders] hebben aangeboden vanaf juli 2019 een maandelijks bedrag van € 10.000 te gaan betalen zolang de levering niet zou worden geëffectueerd, onbegrijpelijk is in het licht van het vaststaande feit in rov. 3.1. sub (xxi) van het bestreden arrest.

Dat [eisers] niet hebben gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat zij [verweerders] hebben aangeboden vanaf juli 2019 een maandelijks bedrag van € 10.000 te gaan betalen zolang de levering niet zou worden geëffectueerd, is niet onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.1. sub (xxi) van het bestreden arrest (zie randnummer 1.22 hiervoor). Het voorstel van [eisers] dat aldaar wordt geciteerd, betreft immers een afwijking van betaling van het maandelijkse bedrag van € 10.000 zoals overeengekomen in artikel 2 verlengingsovereenkomst (zie randnummer 1.17 hiervoor).

Nu geen van de klachten a-c doel treft, valt daarmee ook het doek voor de klacht weergegeven in randnummer 3.48 hiervoor.

Subonderdeel 2.2 bevat ten slotte een voortbouwklacht, die inhoudt dat de motivering in rov. 3.11.4. van het bestreden arrest ook niet de conclusie in rov. 3.11.6. van het bestreden arrest kan dragen dat grief 21 moet worden verworpen.

Deze voortbouwklacht deelt het lot van de voorgaande klachten van dit (sub)onderdeel. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel 2 kan dus niet tot cassatie leiden.

Veegklacht

Het middel stelt ten slotte dat gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook betekent dat niet in stand kan blijven wat het hof verder heeft geoordeeld en in het dictum van het bestreden arrest heeft beslist.

Deze klacht slaagt in het spoor van onderdeel 1. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Na cassatie en verwijzing dient alsnog onderzocht te worden of en, zo ja, in hoeverre95.plaats is voor vergoeding door [verweerders] van door [eisers] gemaakte kosten.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G