9.4.3 Het effectcriterium: de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument

573. Het tweede criterium uit de richtlijnhoofdnorm — 'de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument' — bestaat, zo blijkt uit art. 2 onder e richtlijn, uit twee stappen: de merkbare beperking van het beoordelingsvermogen van de consument en het schadelijke economische gevolg hiervan: het (kunnen) nemen van een 'verkeerd' besluit.1

Bij de omzetting van het effectcriterium speelt de onbekendheid naar Frans recht met de toetsing van het economische gedrag van de consument (zijn uiteindelijke besluit) een belangrijke rol. In het kader van de misleidende reclametoets werd alleen het gevolg van de reclame op de perceptie van de consument onderzocht. In de bepaling die art. 5 lid 2 onder b richtlijn aanvankelijk zou omzetten werd in het geheel niet naar het gedrag, doch slechts naar het beoordelingsvermogen verwezen:2

Dat aanvankelijk slechts het beoordelingsvermogen centraal stond, is kenmerkend voor de Franse rechtspraak inzake misleidende reclame, waarin niet wordt getoetst of de beïnvloeding van het beoordelingsvermogen op haar beurt een (potentieel) effect heeft op het economische gedrag van de consument. Tijdens de totstandkoming van de loi Chatel, is de definitie van het effectcriterium uit de hoofdnorm aangepast. Thans luidt het effectcriterium:

Dat art. L.120-1 C.conso. thans, in overeenstemming met art. 5 lid 2 richtlijn, een verwijzing naar het economische gedrag bevat, is op papier een belangrijke verandering. De vraag is of deze aanpassing ook tot een verandering in de praktijk zal leiden.

De Franse wetgever heeft er wel van afgezien de definitie van de wezenlijke verstoring uit art. 2 onder e richtlijn om te zetten. Art. L.120-1 C.conso. bevat dus geen verwijzing naar het besluitcriterium, i.e. het vereiste dat een consument als gevolg van de praktijk een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Het besluitcriterium vormt een sterke aanwijzing dat het bij het effectcriterium niet slechts om de perceptie van de consument gaat, maar ook om het risico op economische schade.3 Het besluitcriterium wordt nergens in de omzettingswet en -documentatie genoemd. In par. 9.4.5 wordt nader op de betekenis van het besluitcriterium naar Frans recht ingegaan. Eerst wordt de omgang met het eerste deel van het effectcriterium en de invulling van de daarbij gehanteerde referentieconsument nader toegelicht.