8.3.8 DA-beschikking van de OK: conclusie

Het zal duidelijk zijn dat critici van de beschikking van de Ondernemingskamer verwachtten dat de Hoge Raad deze zou vernietigen, althans meenden dat daarvoor goede gronden aanwezig waren. De Ondernemingskamer gebruikte overigens zelf in de beschikking al termen, die een zeker voorbehoud impliceerden (de onderstrepingen zijn van mijn hand, JvdP):

Deze woordkeuze van de Ondernemingskamer verraadt een zeker gebrek aan gedecideerdheid en lijkt impliciet meermaals ruimte te geven voor alternatieve interpretaties en conclusies.

Mijns inziens mocht geconcludeerd worden dat vrijwel altijd sprake zal zijn van enige invloed die de OR kan uitoefenen op de besluitvorming door de curator, maar bovendien dat zelfs als die niet lijkt te bestaan (hetgeen maar moeilijk voorstelbaar is), op grond van het Landsbanki-arrest kan worden geconcludeerd dat ook dan nog om advies moet worden gevraagd. Ik wijs in dit verband ook nog op het feit dat artikel 25 lid 3 WOR voorschrijft dat inzage wordt gegeven in de beweegredenen, die tot het voorgenomen besluit hebben geleid, alsook een overzicht van de gevolgen voor de werknemers en ten slotte de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Ook nakoming van die verplichting, door in dit geval de curator, is in feite per definitie in het belang van de werknemers, zelfs in een sterk onder hoge (tijds-)druk staande situatie. Problemen met termijnen laten zich oplossen door onder meer de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de verhoudingen tussen alle betrokken stakeholders bij een faillissement beheersen.

Ten slotte, de Ondernemingskamer betrok in de overwegingen ook nog, als een soort obiter dictum, dat in dit geval de curator de onderneming naar zijn oordeel niet heeft voortgezet en dat het wellicht tot een andere slotsom was gekomen als dat anders zou zijn geweest (r.o 3.6 laatste volzin en 3.7). Dat zou leiden tot een door Sprengers terecht als ongewenst bestempelde complicatie: een curator die nog enige tijd de onderneming zou voortzetten, al dan niet op de voet van artikel 98 Fw,1 bijvoorbeeld ter voorkoming van schade aan de (reputatie van) de onderneming en dus mede in het belang van de schuldeisers, zou daarmee alsnog de verplichting de OR advies te vragen bij een eventuele verkoop van de onderneming "binnenhalen". Dit werkt strategisch gedrag in de hand: een surseance (of een later te bespreken pre-pack) wordt bijvoorbeeld langer gerekt om de voorbereidingen op de doorstart af te ronden en zodoende die doorstart direct in aansluiting op het faillissement te laten plaatsvinden, waarmee de verplichting advies te vragen zou worden omzeild. De rechten van de OR worden daarmee gefrustreerd (ook bij de in stilte voorbereide doorstart (pre-pack) zou dit het geval zijn). Daar komt bij dat het onderscheid tussen wel/niet voortzetten niet altijd eenvoudig te maken is. Geleidelijke liquidatie is bijvoorbeeld geen voortzetting.2 Daarbij verwijs ik naar De Liagre Böhl, die twee regels heeft geformuleerd die de curator in het algemeen bij een besluit de onderneming voort te zetten in acht moet nemen: (a) de boedel mag per saldo niet in waarde achteruitgaan, en (b) er mogen geen verplichtingen worden aangegaan die niet uit de boedel kunnen worden voldaan.3 Een besluit hierover zal een curator in de regel na een korte inventarisatie van enkele dagen of een week kunnen nemen. Maar de grens blijft vaag. Is van voortzetting alleen in uitzonderlijke gevallen sprake, zoals ooit bij Fokker, waarin nog jaren werd doorgewerkt aan de afbouw van vliegtuigen in verband met bestaande orders? En hoe vallen de activiteiten van de gefailleerde DSB Bank, die nog altijd worden tenuitvoergelegd (na de faillietverklaring in 2009), te duiden? Opmerkelijk is in dat verband dat uit de faillissementsverslagen van DSB Bank valt af te leiden dat de curatoren ook hier expliciet spreken van een niet-voortzetting van de onderneming en (derhalve) ook niet over een machtiging ex artikel 98 Fw beschikken, terwijl zes jaar na de faillietverklaring nog een leningenportefeuille openstaat van 3,6 miljard euro en er inmiddels met een boedelkrediet van 700 miljoen euro (per 30 september 2016) onder een nieuwe handelsnaam (Finqus) aan het handelsverkeer wordt deelgenomen.4 De curatoren hebben voorts juist de OR in stand gelaten en deze, nadat het personeelsbestand was gekrompen tot onder de 50 werknemers, omgezet in een PVT.5 De OR is bijvoorbeeld ook nog tijdens het faillissement advies gevraagd over bijvoorbeeld het aantrekken van een boedelkrediet.6 Het lijkt mij hoe dan ook dat in dat geval niet kan worden volgehouden dat geen sprake is van voortzetting van de onderneming in de door de Ondernemingskamer bedoelde zin. En hoe zit het dan als in bijvoorbeeld de retailbranche winkels nog een aantal dagen of weken openblijven, al dan niet ten behoeve van de eerdergenoemde inventarisatie? Maakt het daarbij verschil of alle winkels overblijven of een deel?

Dit lijken mij voor de praktijk complexe en alleen al daarom onaantrekkelijke (want onzekerheid oproepende) discussies. Het is te verkiezen een dergelijk onderscheid – tussen het wel en niet voortzetten van de onderneming door de curator – niet te maken, althans niet doorslaggevend te laten zijn bij het hier aan de orde zijnde vraagstuk, en het te laten bij het uitgangspunt dat de verplichting advies te vragen in beginsel altijd bestaat, ook in faillissement.

Ik wijs er in dit kader ten slotte op dat ook het enkele besluit van de curator de werkzaamheden te staken op zichzelf genomen ook al als adviesplichtig zou kunnen worden beschouwd (in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en sub c WOR); zo bezien zou ook daarvoor door de curator, nu hij kennelijk de keuze heeft tussen beëindigen of voortzetten, advies aan de OR moeten worden gevraagd, al is dit wellichte een (te) strikte benadering, zeker in de visie van degenen die liquidatie van de onderneming nog altijd als de belangrijkste doelstelling van het faillissement beschouwen, waardoor het inderdaad op voorhand vaststaat dat de activiteiten worden gestaakt. De visie van de Hoge Raad hierop komt hierna aan de orde. Hoe dan ook onderstreept het enkele opspelen van deze vraag al opnieuw het gegeven dat het medezeggenschapsrecht en het faillissementsrecht niet op elkaar aansluiten.

Als gezegd mag nog altijd worden aangenomen dat tijdens surseance het medezeggenschapsrecht onverkort blijft gelden. Bovendien wordt nagedacht over mogelijkheden surseance aantrekkelijker te maken als zelfstandig reorganisatie-instrument (in plaats van een (verkapt) voorportaal voor faillissement), hetgeen een interessante poging van specialisatievereniging Insolad heeft opgeleverd, die een eigenhandig geproduceerd wetsontwerp voor wijziging van surseanceregeling inclusief aanpassing van medezeggenschapsregels tijdens surseance voorstaat.7 In artikel 251 lid 1van het conceptwetsvoorstel is aan het slot de volgende tekst opgenomen:

De wachttijd van een maand wordt, volgens dit voorstel, dus sterk ingekort tot slechts drie dagen. Niet helemaal duidelijk wordt (ook niet uit de toelichting bij het conceptwetsvoorstel) of werkelijk artikel 27 lid 5 WOR wordt bedoeld, en, zo nee, welk artikellid dan beoogd wordt buiten toepassing te verklaren.