Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/7.3.2.3:7.3.2.3 De last onder dwangsom als criminal charge?

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/7.3.2.3

7.3.2.3 De last onder dwangsom als criminal charge?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In paragraaf 6.3.5. werd de civiele dwangsom als dwangmiddel aangemerkt.1 In deze paragraaf wordt bezien of de last onder dwangsom een criminal charge kan opleveren.

Hoge Raad: geen criminal charge

Over het eventuele criminal charge-karakter van het civiele dwangmiddel van de last onder dwangsom is het nodige geschreven. De Hoge Raad heeft op 24 februari 2017 geoordeeld dat de last onder dwangsom geen criminal charge is:

“Oplegging van een dwangsom heeft tot doel de schuldenaar tot nakoming te prikkelen en vormt als zodanig geen punitieve sanctie. Het betoog van [eiser] dat de dwangsom in dit geval wel een dergelijke sanctie oplevert omdat hij niet aan het gegeven bevel kan voldoen, slaagt niet. [eiser] heeft in deze procedure aan de orde kunnen stellen – en ook daadwerkelijk aan de orde gesteld – dat hij in de onmogelijkheid verkeert om aan het bevel te voldoen, maar zijn betoog terzake is door het hof ongegrond geoordeeld. Dit oordeel betreft een vaststelling en waardering die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. In deze procedure moet derhalve ervan worden uitgegaan dat [eiser] aan het bevel kan voldoen, en dat reeds hierom geen sprake is van een punitieve sanctie. Voor de positie van [eiser] is voorts van belang dat hij de gestelde onmogelijkheid om aan het bevel te voldoen (opnieuw) aan de orde kan stellen door op de voet van art. 611d Rv opheffing van de dwangsom te vorderen, en dat hij in een eventueel executiegeschil kan aanvoeren dat hij aan het bevel heeft voldaan. Daarbij verdient opmerking dat in een executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast rusten dat dwangsommen zijn verbeurd; zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435, rov. 3.9 onder b. Ook voor het overige zijn er dus waarborgen dat de dwangsommen in dit concrete geval niet zullen neerkomen op een punitieve sanctie.”2

Daardoor geen strijd met ne bis in idem

Vervolgens heeft de Hoge Raad op 12 december 2017 geoordeeld dat – althans in deze zaak – niet-ontvankelijkheid van het OM niet hoefde te volgen in de situatie waarin voor eenzelfde feit zowel dwangsommen waren opgelegd, als strafrechtelijk werd vervolgd. Aan dit arrest ging het oordeel van het Hof ’s-Hertogenbosch van 2 februari 2017 vooraf. Het arrest van het hof is op het punt van niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege strijd met het ne bis in idem-beginsel in het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 december 2017 vernietigd.3

De Inspectie Leefomgeving en Transport had aan de verdachte een last onder dwangsom opgelegd omdat de verdachte als taxi reed, maar zonder vergunning. Voor ditzelfde vergrijp werd verdachte strafrechtelijk vervolgd. In het betoog ten aanzien van het punitieve karakter van de dwangsom, verwees de verdediging naar de jurisprudentie van de Hoge Raad van 3 maart 2015 waarin – zo is reeds uitgelegd – werd geoordeeld dat het opleggen van een asp. voor het rijden onder invloed gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van dit feit. In dit arrest van de Hoge Raad (inzake het asp.) werd geoordeeld dat een bestuursrechtelijke maatregel in combinatie met een strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feit in bepaalde gevallen op gespannen voet kan staan met het ne bis in idem-beginsel. Indien iemand na het opleggen van een bestuurlijke maatregel tevens strafrechtelijk wordt vervolgd dan kan dit in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waardoor het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging.4 Onder verwijzing naar deze jurisprudentie komt het ‘s-Hertogenbosch in de onderhavige zaak tot het volgende oordeel:

“Het hof is daarom van oordeel dat in het onderhavige geval de strafvervolging van verdachte in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, nu verdachte op grond van datzelfde feit een dwangsom heeft verbeurd. Aldus is er naar het oordeel van het hof sprake van schending van het beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, hetgeen er toe dient te leiden dat het OM niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard.”5

Hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn beoordeling voorbeeld genomen aan het oordeel van de Hoge Raad in het asp.-arrest. In dat arrest heeft de Hoge Raad overigens wel duidelijk aangegeven dat een verkapte herkwalificatie van het opleggen van een maatregel als criminal charge via de beginselen van een behoorlijke procesorde een uitzonderlijke situatie betrof, en het Bossche Hof meende dat van zo’n uitzonderlijke situatie nu sprake was. De Hoge Raad was het hiermee niet eens:

“Het Hof heeft terecht geoordeeld dat art. 68 Sr op het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat niet sprake is van – kort gezegd – meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Het oordeel van het Hof dat de vervolging ter zake van het tenlastegelegde feit in strijd is met het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel en dat het Openbaar Ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, is echter onjuist. De omstandigheid dat een gedraging die, na een vanwege een eerdere overtreding van de Wet Personenvervoer 2000 opgelegde last onder dwangsom, het verbeuren van die dwangsom ten gevolge heeft, tevens aanleiding is voor strafvervolging, brengt niet met zich dat sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen. 2.5. Het middel slaagt. 2.6. Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige niets eraan in de weg staat dat de strafrechter – wanneer hij daartoe aanleiding ziet – het mede naar aanleiding van het bewezenverklaarde feit verbeuren van een dwangsom als relevante omstandigheid bij de strafoplegging betrekt.”6

De visies in de literatuur – de dwangsom is niet punitief

Hoewel in de literatuur vooral wordt bepleit dat de dwangsom punitieve trekken heeft, zijn er enkelen die (met de wetgever en de hoogste rechter) menen dat de dwangsom een zuiver dwangmiddel of een herstelsanctie is. Zo meent Michiels dat de invordering van de last onder dwangsom niet is aan te merken als een bestraffende sanctie, omdat de invordering zelf geen sanctie is, maar slechts een uitvoeringsaanhangsel bij die sanctie. Het bedrag waarop het bestuursorgaan recht heeft, wordt geïncasseerd.7 En Van der Vorm schrijft dat het betoog dat, wanneer een last onder dwangsom aanzienlijk hoger is dan het bedrag dat gemoeid is met het herstel van de rechtmatige situatie dit niet met zich brengt dat louter op grond daarvan sprake zou zijn van een bestraffende sanctie. Indien het bedrag van de dwangsom (aanzienlijk) hoger is dan herstel van de rechtmatige toestand, betekent dit volgens hem wel dat de last onder dwangsom disproportioneel is.8

De visies in de literatuur – de dwangsom is punitief

Zoals gezegd wordt in de literatuur veelvuldig gesuggereerd dat de dwangsom (onder omstandigheden) punitieve effecten lijkt te hebben. Verschaeren schrijft dat dit het geval is als de betrokkene niet in staat is te voldoen aan de onderliggende verplichting. Een prikkel tot nakoming waaraan niet kan worden voldaan is geen prikkel.9 Van Eijsden is van mening dat een niet-gemaximaliseerde dwangsom op enig moment punitief kan worden10 en ook volgens Albers heeft de inning van de dwangsom een bestraffend karakter indien het maximum te verbeuren bedrag hoger is dan het bedrag dat het bestuursorgaan nodig heeft voor herstel van de rechtmatige toestand. De inning zal dan namelijk leiden tot een financiële belasting die groter is dan het bedrag dat het bestuursorgaan nodig heeft voor het herstel van de onrechtmatige toestand.11 Hartmann en Van Russen Groen lijken het hier mee eens te zijn. Ook zij maken een onderscheid tussen het opleggen van een dwangsom en de verbeurte en invordering daarvan. Zij zien de oplegging van de dwangsom (gezien het abstracte doel ervan: naleving van regelgeving in de toekomst bewerkstelligen of het voorkomen van herhalingen van overtredingen) als reparatoir. De verbeurte en inning ervan vindt plaats nadat een eerdere (andere) overtreding heeft plaatsgevonden waardoor het doel van de verbeurte en inning niet meer het herstel van de onrechtmatige toestand is. Daarom is dat deel volgens deze auteurs bestraffend.12 Wattel schrijft ook dat aan de invordering van een last onder dwangsom een punitief karakter zit.13 Van der Vorm vindt dat de invordering alleen nog maar het oogmerk van generale preventie14 kan hebben als de invordering van een dwangsom in absolute zin niet langer een overtreding kan herstellen of een nieuwe overtreding kan voorkomen.15 Zeer stellig zijn Reijntjes en Duk. Reijntjes typeert het aanmerken van een last onder dwangsom als reparatoir en als een listige juristenredenering. De sanctie valt volgens hem onder het bestuursstrafrecht.16 Duk schrijft dat het een drogreden is om de last onder dwangsom als een reparatoire sanctie te kwalificeren, omdat de bestaande illegale situatie niet verandert middels het betalen van het bedrag van de dwangsom.17 Bharatsingh schrijft:

“Indien men zou moeten aannemen dat de privaatrechtelijke dwangsom geen straf zou zijn, dan zou naast de dwangsom ook nog een straf kunnen worden opgelegd in de vorm van een strafrechtelijke geldboete. Naar mijn oordeel is dat niet mogelijk, omdat de privaatrechtelijke dwangsom die wordt verbeurd bij overtreding van een publiekrechtelijke norm die mede een strafrechtelijke norm is, door de strafrechter als een straf moet worden gezien.”18

Analyse van het niet-punitieve karakter van de dwangsom

In zijn arrest van 24 februari 2017, concludeert de Hoge Raad, zoals aangegeven, wel tot een niet-punitief karakter van de dwangsom, maar betrekt bij zijn oordeel niet – de misschien wel bruikbare – criteria uit de zaak Öztϋrk/Duitsland. Hierna worden de criteria toegepast op de dwangsom in fiscale context.

Op grond van het derde criterium uit de zaak Öztϋrk/Duitsland zijn de aard en de zwaarte van de dwangsom van belang. Als eerste de aard. De dwangsom moet een prikkel zijn tot nakomen en het doel is – zo bleek uit paragraaf 6.3.5. – niet het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bij of krachtens de wet geldende voorschriften. Dan de zwaarte. Wanneer een last onder dwangsom aanzienlijk hoger is dan het bedrag dat gemoeid is met het herstel van de rechtmatige situatie, dan zal de inning leiden tot een financiële belasting die groter is dan het bedrag dat het bestuursorgaan nodig heeft voor het herstel van de onrechtmatige toestand. De zwaarte, die afhankelijk lijkt van de mate van schuld, neigt in deze situatie naar een bestempeling als punitief.

Enerzijds kan gesteld worden dat de beschreven situatie van ‘verdergaande benadeling’ enkel inhoudt dat de last onder dwangsom – als dwangmiddel – disproportioneel kan aanvoelen en alleen op die grond geen criminal charge-kwalificatie verdient. Aan die redenering ligt de zuivere hypothese ten grondslag dat een dwangsom een burger ‘slechts’ wil dwingen om iets te doen. Het bedrag dat daarvoor nodig was kan dan worden ‘weggestreept’ tegen het gehoorzamen.

Anderzijds kan gesteld worden dat de verbeurte en inning van de dwangsom plaatsvinden nadat een eerdere (andere) overtreding heeft plaatsgevonden. Er wordt immers eerst gelast om de overtreding binnen een bepaalde periode te herstellen. In de dreiging met de dwangsom zit met andere woorden het herstelkarakter. Hierdoor zijn het doel van de verbeurte en inning van de dwangsom echter niet meer het herstel van de onrechtmatige toestand, maar vergelding: omdat de overtreder geen gebruik heeft gemaakt van de kans te herstellen, wordt nu gestraft. In deze laatste redenering moet de dwangsom wel als punitief worden aangemerkt.19

Of deze redenering en herkwalificatie nu stand houden of niet, in het licht van de cultuur van verharding, zoals aangestipt in paragraaf 1.2.3, kan de conclusie in meer algemene zin zijn dat de neiging (van de praktijk) om de dwangsom (in de literatuur) als bestraffend aan te merken te plaatsen is in het licht van de toename van controle- en dwangmiddelen voor de Belastingdienst (dus: ‘aan de voorkant’).20 Ondanks het feit dat de mening kan zijn dat het instrumentarium van de inspecteur in toenemende mate wordt uitgebreid, misschien zelfs te ver, kan daarmee niet ‘gemakshalve’ voor de ‘kwalificatie-route’ worden gekozen. Nogmaals: een kwalificatie van de dwangsom (of een deel ervan) als punitief komt mij niet helemaal vreemd voor, maar wellicht is het toch nuttig als eenzelfde onderzoek als dit wordt verricht naar de houdbaarheid van het systeem van controle- en dwangmiddelen in fiscale context. Los daarvan is de conclusie ten aanzien van de kwalificatie van de dwangsom nu dat de Hoge Raad een duidelijke beslissing heeft genomen, die tegelijkertijd wel op opvallend veel weerstand stuit in de literatuur.

En het karakter van de lijfsdwang?

De discussie op het terrein van de cumulatie van dwangmiddelen met punitieve trekken en punitieve sancties,uit zich niet alleen op terrein van de civiele dwangsom, maar is ook herkenbaar in geval van de toepassing van de lijfsdwang. Er bestaan verschillende varianten van de lijfsdwang.

Zoals besproken in paragraaf 6.2.3, bestaan er naast de civiele lijfsdwang ook een strafrechtelijke variant van de lijfsdwang, namelijk in de vorm van vervangende hechtenis. Genoemd werden de vervangende hechtenis in geval van de onvoldoende uitvoering van een taakstraf (op grond van art. 22g lid 1 WvSr), het niet voldoen aan de straf van verbeurdverlaring (op grond van art. 24 lid 3 WvSr), en het niet voldoen van de kosten van openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak (op grond van art. 36 lid 3 WvSr). In het geval genoemde verplichtingen tot betaling van een geldsom niet worden nageleefd, kan de veroordeelde in de plaats daarvan in hechtenis worden genomen. Vervangende hechtenis is dus geen dwangmiddel, maar een vorm van tenuitvoerlegging. Hier wordt dan ook niet verder op ingegaan.

Voorts bestaat de strafrechtelijke variant van lijfsdwang, die wel wat weg heeft van een dwangmiddel. Het gaat om de gijzeling in geval van het niet voldoen van de ontnemingsvordering van art. 6:6:25 WvSv, het niet betalen van een geldboete die via de modaliteit van de strafbeschikking is opgelegd; ook gijzeling op grond van 6:6:25 WvSv en hechtenis bij het niet betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer (art. 24c en 36f lid 8 WvSr).21 In alle drie de gevallen heft de toepassing van de hechtenis/gijzeling de betalingsverplichting niet op. Deze vormen van lijfsdwang worden tezamen met die van art. 20 IW besproken.

Het middel van art. 20 IW ziet op de maatregel van het betalen van schadevergoeding aan de fiscus naar aanleiding van een door de fiscus ingestelde onrechtmatige daadsvordering, zo blijkt uit de bepaling:

“In afwijking in zoverre van artikel 585, onder a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een dwangbevel of een vonnis strekkend tot betaling van schadevergoeding aan de ontvanger in verband met belastingschuld die niet is voldaan, bij rechterlijk vonnis ten uitvoer worden gelegd door lijfsdwang.”

De civiele gijzeling (de civiele rechter beveelt de gijzeling op vordering van de ontvanger) in fiscale invorderingszaken is een vergaand dwangmiddel en uit de kamerstukken blijkt dan ook dat het een ultimum remedium-karakter heeft en geen strafkarakter mag krijgen in de toepassing.22

In een arrest van de Hoge Raad van 13 november 2018, was art. 20 IW aan de orde. Verdachte werd verzocht inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie te verschaffen (op grond van art. 58 IW) zodat de ontvanger kon beoordelen of hij in staat was te betalen. Omdat verdachte niet meewerkte werd hij gegijzeld voor de duur van een jaar, maar dit leidde niet tot het ‘gewenste effect’ (inlichtingen/betaling). Het OM ging over tot strafvervolging, omdat de informatieplicht jegens de ontvanger opzettelijk zou zijn geschonden. Nadat het Hof Amsterdam het OM niet-ontvankelijk had verklaard wegens schending van de beginselen van de behoorlijke procesorde,23 kwam de Hoge Raad tot een ander oordeel:

“Het Hof heeft terecht geoordeeld dat art. 68 Sr op het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat niet sprake is van – kort gezegd – meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Vervolgens heeft het Hof evenwel geoordeeld dat de vervolging ter zake van het tenlastegelegde feit in strijd is met het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel en dat het Openbaar Ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Dat oordeel is onjuist. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn eerdere arrest in deze zaak (HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BP4606, NJ 2012/27) is niet juist de opvatting dat na het starten van een civiele procedure geen ruimte meer bestaat om een strafsanctie toe te passen. Voorts is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, hier niet sprake van een uitzonderlijke situatie zoals aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256. In dat verband geldt dat zich met betrekking tot de afstemming tussen enerzijds het civielrechtelijke traject en anderzijds het strafrechtelijke traject zoals dat in de onderhavige zaak aan de orde is, geen wezenlijke samenloopproblemen voordoen als in dat arrest bedoeld, mede omdat het in de rede ligt dat de strafrechter de toegepaste lijfsdwang als relevante omstandigheid bij de strafoplegging betrekt.”24

De Hoge Raad laat zich dus niet uit over het eventuele bestraffende karakter van de lijfsdwang. Kort gezegd doen zich in het omschreven geval volgens de Hoge Raad geen wezenlijke samenloopproblemen voor, op grond waarvan hij in het asp.-arrest van 3 maart 2015 oordeelde dat van een uitzonderlijke situatie sprake zou kunnen zijn, waardoor ondanks het feit dat het niet tweemaal een strafrechtelijke maatregel betrof, toch schending met de gedachte achter het ne bis in dem-beginsel werd aangenomen. Dit heeft te maken met het vermoeden dat de Hoge Raad uitspreekt, dat in de strafoplegging rekening zal worden gehouden met de gijzeling.

A-G Machielse bekijkt de verhouding en eventuele dubbeltelling van lijfsdwang en strafrechtelijke vervolging in het licht van de zaak A&B/Noorwegen en benadrukt ook dat het erom gaat dat rekening wordt gehouden met de eventuele toepassing van lijfsdwang bij de strafoplegging:

“Vergelijking van het traject dat heeft geleid tot de lijfsdwang en van de strafvervolging brengt mij tot de bevinding dat er geen sprake is van totaal verschillende, maar evenmin van samenvallende doelen die respectievelijk daarmee worden nagestreefd. Het opleggen van lijfsdwang strekte ertoe verdachte te dwingen tot het openbaren van gegevens die voor de invordering van de belastingschulden relevant zijn. Het is enkel op de invordering bij deze belastingschuldige gericht. Die moet presteren, van hem wordt iets verwacht. De strafvervolging voor het misdrijf van artikel 65 IW 1990 heeft een ander accent, passend bij het feit dat het nu eenmaal om toepassing van strafrecht gaat. In de strafvervolging gaat het niet alleen om de reactie op het individuele verwijtbaar handelen, maar ook om het inzetten van een middel dat ertoe strekt anderen ervan te weerhouden te weigeren de benodigde inlichtingen te verschaffen. Daarbij is de invordering van de belastingschuld in de individuele zaak naar de achtergrond verdrongen. Een strafvervolging is doorgaans stigmatiserender dan het ondergaan van gijzeling. Er lijkt dus sprake te zijn van "complementary purposes" en van "different aspects of the social misconduct involved". (…) Het verdient de voorkeur als de wetgever de afstemming tussen de verschillende reactiemogelijkheden voor zijn rekening neemt, maar als de strafrechter in voldoende mate rekening houdt met de eerder tenuitvoergelegde lijfsdwang is dat in de ogen van het EHRM voldoende. De strafrechter kan expliciet in de strafmotivering rekening houden met de tijd die verdachte in gijzeling heeft doorgebracht en bijvoorbeeld aangeven dat de in beginsel passende vrijheidsstraf geheel of gedeeltelijk met de duur van de gijzeling wordt gecompenseerd. Aldus kan de strafrechter blijken oog te hebben voor het belang dat door de combinatie van de gijzeling en de strafvervolging het risico bestaat dat de verdachte onevenredig zwaar wordt getroffen. De strafrechter kan dus waarborgen dat aan verdachte geen "excessive burden" wordt opgelegd. Zo wordt recht gedaan aan de rechtspraak van het EHRM en in wezen ook van het HvJ EU, hetgeen betekent dat er geen sprake zal zijn van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde. (…) Er is geen sprake geweest van een verdubbeling van bewijsvergaring. Wat de ontvanger heeft vastgesteld vormde een voldoende grondslag voor de strafvervolging. De steller van het middel wijst er bovendien op dat er wel van een zekere afstemming sprake is geweest binnen het tripartiete overleg. De beslissing om tot strafvervolging over te gaan is daar genomen nog voordat de lijfsdwang expireerde. Het hof heeft geen aandacht besteed aan de onderlinge betrokkenheid van de onderscheiden reacties in tijd. Maar gelet op de aard van de lijfsdwang respectievelijk strafvervolging ligt het voor de hand dat de autoriteiten beide procedures ook in tijd op elkaar afstemmen.”25

Sitsen merkt op dat het haar desondanks ongepast voorkomt om een strafzaak te beginnen na toegepaste civiele lijfsdwang, maar licht haar standpunt niet nader toe.26

Op 20 december 2011, wees de strafkamer van de Hoge Raad twee arresten over de lijfsdwang. Ten eerste, en naar dit arrest werd ook verwezen in het arrest van 13 november 2018, over de civiele gijzeling op grond van art. 20 IW (vanwege het niet verstrekken van informatie), gevolgd door strafrechtelijke vervolging op grond van het niet verstrekken van informatie. De Hoge Raad ziet hier geen probleem:

“De tekst van de Leidraad Invordering 1990 luidt, voor zover hier van belang: “Voldoen de gegevens ook na herhaling niet aan de gestelde eisen dan dient overwogen te worden een civiele procedure op te starten, dan wel de strafsanctie van hoofdstuk VIII toe te passen.” Het Hof heeft geoordeeld dat deze passage zo moet worden uitgelegd dat de Ontvanger een keus dient te maken ‘tussen het starten van een civiele procedure en het toepassen van de strafsanctie van hoofdstuk VIII’ zodat na het starten van een civiele procedure geen ruimte meer bestaat om de strafsanctie van hoofdstuk VIII toe te passen. Die uitleg is echter, gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven structuur van de Invorderingswet en de wetsgeschiedenis daarvan, te beperkt en derhalve onjuist.”27

In een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van diezelfde dag, waarin het ging over de toepassing van de maatregel van ‘strafrechtelijke’ lijfsdwang vanwege het niet voldoen aan de ontnemingsvordering, luidt het oordeel dat dit pressiemiddel een penalty inhoudt als bedoeld in art. 7 EVRM.

“5.3.2. De lijfsdwang en de voor de oplegging en de tenuitvoerlegging ervan voorziene procedure hebben een aantal kenmerken die in het licht van de door het EHRM ontwikkelde gezichtspunten grond zouden kunnen vormen voor het oordeel dat sprake is van een ‘penalty’. Lijfsdwang geldt als een maatregel van strafrechtelijke aard. De maatregel is in de plaats gekomen van de, als straf geldende vervangende hechtenis. De maatregel kan alleen worden opgelegd na een veroordeling ter zake van een strafbaar feit en een daarop volgende ontnemingsprocedure. De maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is op zichzelf beschouwd ook een ‘penalty’ in de zin van art. 7 eerste lid EVRM. De maatregel en de te volgen procedure zijn geïncorporeerd in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering. Verlof tot het toepassen van lijfsdwang wordt door de strafrechter verleend op vordering van de officier van justitie na een behandeling in raadkamer. Met de tenuitvoerlegging is het openbaar ministerie belast. De maximale duur van de lijfsdwang beloopt een aanzienlijke periode, te weten drie jaren. 5.3.3. De lijfsdwang heeft daarentegen ook een aantal aspecten die steun kunnen bieden aan de opvatting van het middel dat lijfsdwang niet, althans niet een zodanig punitief karakter heeft dat de maatregel als een ‘penalty’ heeft te gelden. Met de lijfsdwang heeft de wetgever immers willen voorzien in een pressiemiddel voor de nakoming van de in de ontnemingsprocedure opgelegde betalingsverplichting. De maatregel is dus niet, althans niet primair als afschrikwekkend bedoeld. Voorts maakt het verlof tot het verlenen van lijfdwang geen deel uit van de in die ontnemingsprocedure gegeven beslissing, maar is het eerst aan de orde in de executiefase. Ten slotte is de lijfsdwang in art. 36e Sr uitdrukkelijk als maatregel, en dus niet als straf, benoemd. 5.4. Alles afwegende is de Hoge Raad van oordeel dat de in de eerste klacht van het middel aan de orde gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De in art. 577c Sv voorziene maatregel van lijfsdwang heeft als ‘penalty’ te gelden in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. De hiervoor geschetste inkadering in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering — met als vertrekpunt een veroordeling ter zake van een strafbaar feit — gevoegd bij de langdurige periode waarvoor lijfsdwang kan worden opgelegd, geeft die maatregel een zodanig punitief karakter dat zij als ‘penalty’ moet worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat de lijfsdwang volgens de wet als maatregel heeft te gelden. Het begrip ‘penalty’ moet immers autonoom worden uitgelegd.”28

Kortom: de strafrechtelijke lijfsdwang levert vanwege de strafrechtelijke aard een penalty op. Als gevolg van deze kwalificatie staat art. 4 7de Protocol aan volgtijdige strafvervolging in de weg (ne bis puniri). Kan meent dat ook de lijfsdwang van art. 20 IW als penalty moet worden aangemerkt. Zijn conclusie vloeit volgens hem voort uit jurisprudentie van het EHRM in twee Franse zaken.29 Daaruit leidt hij af het EHRM meent dat door iemand te gijzelen teneinde hem te bewegen aan zijn verplichtingen te laten voldoen, het bestraffende element reeds hiermee gegeven is, ongeacht het feit dat de betrokkene op ieder gewenst moment een einde aan de lijfsdwang kan maken door aan zijn verplichtingen te voldoen. Kan is het hiermee eens.30 Bovendien vraagt hij zich af of gijzeling überhaupt toepassing kan vinden, aangezien lijfsdwang naar Nederlands recht geen strafkarakter mag hebben, terwijl het dit naar Europees recht altijd lijkt te hebben.31 In onderstaande tabel wordt bij wijze van samenvatting weergegeven welke mogelijkheden tot welke conclusies leiden, als het aankomt op het beoordelen van een vorm van een dwangsom of hechtenis/lijfsdwang/hechtenis in het licht van de actuele jurisprudentie van de Hoge Raad:

Civiele last onder dwangsom in fiscale zaken

Via KG rechterVia art. 52a lid 4 AWR

HR 24 februari 2017

Geen criminal charge

Civiele lijfsdwang in fiscale zaken

Art. 20 IW (schadevergoeding onrechtmatige daad)

HR 20 december 2011HR 13 november 2018

Geen strijd met ne bis in idem als strafrechtelijke vervolging volgt, terwijl het EHRM vermoedelijk wel tot een penalty concludeert…

Strafrechtelijke vervangende hechtenis

TaakstrafVerbeurdverklaring Openbaarmaking uitspraak

Executie

Strafrechtelijke gijzeling/hechtenis, nadrukkelijk niet aangesloten bij civiele lijfsdwang32

OntnemingSchadevergoeding

HR 20 december 2011

Penalty

Tabel 7.2

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.