IV.3.5.2 Business judgment rule

Ter invulling van de ernstig verwijt-maatstaf in de context van artikel 2:9 BW, wordt in de literatuur soms verwezen naar de business judgment rule.1 Deze uit Delaware afkomstige regel komt er simpel gezegd op neer dat de rechter ondernemend bestuurlijk gedrag pas mag toetsen op inhoud, wanneer de rechtspersoon2 kan aantonen dat het besluit op gebrekkige wijze tot stand gekomen is.3 De bestuurder krijgt het voordeel van de twijfel dat een ondernemersbeslissing behoorlijk is genomen. Om die veronderstelling te ontkrachten, is vereist dat door of namens de rechtspersoon wordt bewezen 1) dat de bestuurder grove nalatigheid ten aanzien van het totstandkomingsproces kan worden verweten (schending van de ‘duty of care’); 2) dat de bestuurder bij een besluit voorrang heeft gegeven aan een eigen belang boven dat van de vennootschap (schending van de ‘duty of loyalty’); of 3) dat er sprake is van ‘subjectieve kwade trouw’ (schending van de ‘duty of good faith’).4 Pas als de rechtspersoon kan aantonen dat de bestuurder een of meer van deze ‘duties’ heeft geschonden, volgt een inhoudelijke, objectieve redelijkheidstoets (entire fairness test).5

Een variant van deze regel is ingevoerd in Duitsland, maar de BJR heeft de Nederlandse bodem niet – of in ieder geval nog niet – bereikt.6 Hooguit kan worden gezegd dat in bepaalde gevallen de contouren van de BJR herkenbaar zijn in de wijze waarop wordt getoetst of een bestuurder jegens de rechtspersoon op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is.7 Maar bij een vergelijking van de ernstig verwijt-maatstaf en BJR vallen vooral de verschillen op.8 Het is namelijk vaste rechtspraak dat de rechter moet kijken naar alle omstandigheden van het geval om te beoordelen of de bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld in de zin van 2:9 BW. Daarbij moet de rechter uitgaan van een maatman-bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, waarbij van hem inzicht en zorgvuldigheid mag worden verwacht.9 Oftewel, de toets van artikel 2:9 BW is een inhoudelijke, terwijl bij de BJR de rechter in eerste instantie juist niet naar de inhoud maar alleen naar de totstandkoming van een ondernemingsbeslissing mag kijken.

Er zijn auteurs die graag zouden zien dat ook in Nederland (een variant van) de BJR wordt ingevoerd. De bekendste pleitbezorger van de BJR is Assink: al sinds het verschijnen van zijn proefschrift maakt hij zich hard voor de invoering van een Nederlandse BJR.10 Hij ziet met lede ogen aan dat door een ‘gebrek aan vernieuwingsgezindheid, juridisch conservatisme en rechtspolitieke onwil’ de discussie over de business judgment rule in Nederland ‘piepend tot stilstand’ is gekomen.11 Volgens Assink en andere voorstanders leidt de systematiek van de BJR tot een inzichtelijker en beter gestructureerd rechterlijk oordeel. Bovendien zou deze hoge drempel voor rechterlijke inmenging de ondernemingsvrijheid van bestuurders kunnen waarborgen, en zou het rechters kunnen behoeden voor cognitieve valkuilen zoals de hindsight bias.12 Er zijn ook auteurs die juist tegen de invoering van de BJR pleiten: zij menen dat de BJR de problemen van de ernstig verwijt-doctrine niet kan oplossen.13 In dit proefschrift kan de wenselijkheid van de invoering van de BJR in Nederland en de betekenis daarvan voor het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht in het midden blijven. De BJR is namelijk in het kader van dit onderzoek niet relevant.

Immers, zelfs als de uit Delaware afkomstige BJR in Nederland zou worden ingevoerd, dan zou dit geen gevolgen hebben voor situaties waarin de bestuurder door een derde wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad voor een milieuovertreding: de regel geldt namelijk alleen in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid.14 De BJR is een norm voor rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, voor gevallen waarin door of namens de rechtspersoon wordt betoogd dat de bestuurder in strijd heeft gehandeld met zijn ‘fiduciary duties’.15 De regel heeft derhalve een specifiek toepassingsbereik, en de onrechtmatige daad van een bestuurder jegens een derde valt daarbuiten.16

Kortom, er is geen aanleiding om de BJR toe te passen wanneer de bestuurder wordt aangesproken door een derde op grond van onrechtmatige daad. Ik hoop dat de voorgaande verduidelijking kan voorkomen dat mijn bespreking van de milieuaansprakelijkheid van bestuurders en de toepasselijkheid van de ernstig verwijtmaatstaf uitmondt in een discussie over de BJR.

Het buiten toepassing blijven van de BJR laat echter onverlet dat de argumenten die ten grondslag liggen aan de BJR, namelijk beleidsvrijheid en het voorkomen van de hindsight-bias, wél opgaan in de discussie over de toepasselijkheid van de ernstig verwijt-maatstaf over de gehele linie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Die argumenten komen hierna aan bod.