IV.3.5.1 Inleiding

Het besturen van een rechtspersoon is een vak apart. De bestuurstaak is complex en de bestuurder ziet zich vaak geconfronteerd met uiteenlopende belangen en allerhande onvoorziene omstandigheden.1 Omdat de rechter in de regel niet zelf beschikt over de ervaring en specialistische kennis die nodig is voor het besturen van een rechtspersoon, wordt de rechter geacht zich terughoudend op te stellen bij het beoordelen van bestuurlijk handelen en niet ‘op de stoel van de ondernemer’ plaats te nemen.2 Voorstanders van de ernstig verwijt-doctrine menen dat de hogere aansprakelijkheidsdrempel recht doet aan de beleidsvrijheid die bestuurders toekomt bij het verrichten van hun taak. Daarnaast wordt ervoor gevreesd dat het oordeel van de rechter over bestuurlijk gedrag onrechtvaardig zou kunnen uitpakken, in verband met de zogenoemde ‘hindsight bias’.3Hindsight bias is het fenomeen dat het resultaat van een bepaalde beslissing of handeling achteraf gezien overduidelijk en voorzienbaar lijkt te zijn.4 Sommige auteurs zien de ernstig verwijt-maatstaf als een goede oplossing voor dit probleem.

In deze paragraaf onderzoek ik of de argumenten met betrekking tot ondernemingsvrijheid en de hindsight bias de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kunnen rechtvaardigen. In dat kader ga ik na welke vrijheid de bestuurder precies toekomt bij het verrichten van zijn taak (par. IV.3.5.3). Daarna richt ik me op de vraag in hoeverre de ernstig verwijt-maatstaf een passende oplossing is voor de hindsight bias (par. IV.3.5.4). Waar de discussie wordt gevoerd over ondernemingsvrijheid, de hindsight bias en het ernstig verwijt-criterium, duikt ook de zogeheten ‘business judgment rule’ op (hierna kortheidshalve: ‘BJR’).5 In het kader van dit onderzoek is de BJR echter niet relevant, en om misverstanden te voorkomen licht ik hierna eerst toe waarom dat zo is (par. IV.3.5.2).