IV.3.5.3 Beleidsvrijheid

Volgens Timmerman heeft de ernstig verwijt-maatstaf te maken heeft met de ondernemersfunctie van bestuurders, waarbij een zekere ‘beoordelings- en beleidsvrijheid’ past.1 Ook Assink neemt het op voor de beleidsvrijheid2 van bestuurders. Hij stelt dat voor ondernemingsbeleid bestuurders zakelijke beleidsafwegingen moeten maken die zijn gestoeld op allerlei ongrijpbare aspecten, zoals “visie, fantasie, creativiteit, ervaring, slagvaardigheid, durf, intuïtie, gevoel voor de markt, inschattingen van en geloof in onzekere en niet goed voorspelbare ontwikkelingen”.3 De juistheid van de beslissing laat zich daarom moeilijk verifiëren, schrijft Assink, en voor de beoordeling van ondernemend bestuurlijk gedrag staat de rechter “geen fijnmazig geheel van objectieve, zwart-wit criteria ter beschikking”.4 Daar komt bij dat rechters altijd vanaf de zijlijn oordelen, en in de regel zelf geen ervaring hebben met het besturen van een rechtspersoon en ook niet beschikken over de daarvoor benodigde bedrijfseconomische kennis.5

Vanwege het ongrijpbare en specialistische karakter van het besturen van een rechtspersoon en van ondernemen, wordt daarom in de literatuur – terecht – bepleit dat aan bestuurders de nodige beleidsvrijheid toekomt. De vraag wanneer ondernemingsbeleid of een specifieke zakelijke beleidsafweging onzorgvuldig is, bijvoorbeeld als de bestuurder door een crediteur aansprakelijk wordt gesteld voor het lichtzinnig namens de rechtspersoon aangaan van verplichtingen, laat zich nu eenmaal niet makkelijk beantwoorden. In dergelijke gevallen lijkt het me juist dat de rechter zich terughoudend opstelt en een hoge aansprakelijkheidsdrempel hanteert.6

Toch meen ik dat het ondernemingsvrijheid-argument niet kan rechtvaardigen dat de bestuurder met de brede toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in algemene zin wordt beschermd tegen persoonlijke aansprakelijkheid. Als ik het goed zie, hebben namelijk niet alle handelingen van een bestuurder een specialistisch of ongrijpbaar karakter. Voor genoeg situaties bestaat er wél een ‘fijnmazig geheel van objectieve, zwart-wit criteria’, of in ieder geval duidelijke standaarden waaraan handelingen van bestuurders kunnen worden getoetst. Een makkelijk voorbeeld betreft de situatie waarin een bestuurder een verkeersovertreding maakt: door rood rijden mag niet, daar is niets onduidelijks aan.7 Een ondernemingsrechtelijk voorbeeld: een bestuurder die opzettelijk een onware winst- en verliesrekening openbaar maakt, handelt onmiskenbaar in strijd met artikel 336 Sr. In het kader van de milieuaansprakelijkheid van de bestuurder, kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vergunningsvoorschrift waarin bepaalde emissiefilters worden voorgeschreven: als het bestuur dan om kosten te besparen nalaat de filter aan te schaffen en te installeren, dan hoeft niet te worden getwijfeld aan de onrechtmatigheid van de beslissing. Zo zijn er in de wet maar ook in het ongeschreven recht allerhande heldere normen te vinden waaraan de bestuurder zich moet houden.

Het ene geval is het andere niet, en daarom moeten we niet doorslaan in normatief relativisme. Voor de beoordeling van sommige beslissingen of handelingen van bestuurders bestaan duidelijke normen, en dan laat de juistheid van de beslissing zich niet moeilijk verifiëren. De rechter gaat dan bovendien niet op de ‘stoel van de ondernemer’ zitten. In dergelijke gevallen hoeft de rechter namelijk niet te beoordelen of de bestuurder een ‘goede ondernemingsbeslissing’ heeft genomen, maar moet de rechter – zoals gebruikelijk in het algemene aansprakelijkheidsrecht – beoordelen of de situatie beantwoordt aan een specifieke gebods- of verbodsbepaling die voortvloeit uit de wet.

Het lijkt een open deur, maar in dit kader wil ik benadrukken dat de beleidsvrijheid van de bestuurder niet oneindig is: de bestuurder behoort zich namelijk, net als ieder ander, binnen de grenzen van het recht te begeven.8 Er bestaat in ieder geval geen beleidsruimte om op een bepaalde manier te handelen, als er een rechtsregel bestaat die deze specifieke handeling verbiedt. Om door te gaan op het voorbeeld van de verkeersovertreding: een bestuurder mag in zijn dienstauto niet door rood licht rijden omdat hij inschat dat de vennootschap gebaat is bij deze gedraging.

Waar een rechtsplicht begint, eindigt de beleidsvrijheid van de bestuurder. Dit geldt natuurlijk niet alleen voor verkeersregels en vennootschapsrechtelijke regels, maar voor alle rechtsplichten die zijn gericht tot de bestuurder persoonlijk. Van het algemene strafrecht9 tot arbeidsrecht10, van het mededingingsrecht11 tot het milieurecht:12 de wetgever heeft er welbewust voor gekozen om bestuurders (al dan niet naast de rechtspersoon) normadressaat te maken van allerlei verplichtingen. Die verplichtingen moeten – ook bij het vervullen van zijn bestuurstaken – door de bestuurder worden nageleefd.

Kortom, wanneer de bestuurder door een derde wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad wegens schending van een duidelijk vaststelbare verplichting, zoals een vergunningsvoorschrift met een helder verbod of gebod, dan geeft het beleidsvrijheid-argument geen aanleiding voor een terughoudende rechterlijke toets of een afwijkende aansprakelijkheidsdrempel. Daarom meen ik dat de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf over de gehele linie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht en in alle gevallen waarin de bestuurder in hoedanigheid handelt, niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de beleidsvrijheid.