De overeenkomst van Internet Service Providers met consumenten (R&P nr. 149) 2007/4.3.7:4.3.7 Criteria inhoud algemene voorwaarden 5P-overeenkomsten

De overeenkomst van Internet Service Providers met consumenten (R&P nr. 149) 2007/4.3.7

4.3.7 Criteria inhoud algemene voorwaarden 5P-overeenkomsten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De opvatting dat art. 6:233 sub a BW als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW moet worden beschouwd, is door de Hoge Raad verworpen in zijn arrest van 14 juni 2002, NI 2003, 112.1 Ik citeer uit r.o. 3.7 slot:

`De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen - enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding - staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.'

Art. 6:233 sub a BW ziet alleen op de inhoud van algemene voorwaarden, te beoordelen naar het moment voor of bij het sluiten van de overeenkomst en bepaalt dat een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is. Toetsing op grond van art. 6:248 lid 2 BW is meer dan een inhoudstoetsing, het bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het toepassingsgebied van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW is overlappend voorzover omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor of bij het sluiten van de overeenkomst voor de toetsing relevant zijn.2 De toets van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid verschilt materieel niet van de onredelijk bezwarendheidstoets, maar is voor wat betreft de te toetsen omstandigheden naar zijn aard wel uitgebreider dan de onredelijk bezwarendheidstoets omdat ook omstandigheden die zich voordoen na de totstandkoming van de overeenkomst meewegen. Indien een consument zijn vordering baseert op art. 6:248 lid 2 BW, en de toetsing plaatsvindt op grond van dit artikel, blijven de zwarte en grijze lijst hun gewicht behouden.3

Om te beoordelen of een beding in een ISP-overeenkomst onredelijk bezwarend is voor de klant moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Aangezien een ISP-overeenkomst een duurovereenkomst is spelen ook de omstandigheden die zich gedurende de overeenkomst voordoen een rol bij de beoordeling. Aan de hand van de bevindingen in dit hoofdstuk kom ik tot het opstellen van criteria waaraan een 5P-overeenkomst dient te worden getoetst voordat kan worden bepaald of sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het betreffende beding dient dan aan de volgende criteria te worden getoetst:

●

betreft het een kernbeding;

●

is er sprake van een B2C of B2B relatie;4

●

staat het beding op zwarte of grijze lijst;

●

zijn bepalingen uit de regeling van de overeenkomst van opdracht en/of koop/huur van toepassing;

●

heeft het beding betrekking op de licentieovereenkomst;

●

betreft het een specifiek geval van een duurovereenkomst (wijziging algemene voorwaarden, ontbinding, opzegging of opschorting);

●

heeft het beding betrekking op een inspanningsverplichting of resultaatsverplichting;

●

speelt de marktpositie van de ISP een rol;

●

heeft het beding betrekking op gedragscodes;

●

is het beding voldoende duidelijk geformuleerd;

●

op welke wijze zijn de algemene voorwaarden tot stand gekomen;

●

wat zijn de wederzijds kenbare belangen bij het beding;

●

welke overige omstandigheden van het geval kunnen nog een rol spelen?

Het is duidelijk dat de contractsvrijheid van een ISP wordt beïnvloed door het bovenstaande. Nu wij de criteria voor de inhoudelijke toetsing van ISP-overeenkomsten op een rij hebben is het interessant om na te gaan in hoeverre de praktijk aan de wet voldoet. In de volgende paragraaf wordt de ISP-overeenkomst aan de hand van het verkregen beeld in de bijlage van ISP-overeenkomsten in de praktijk aan de hierboven beschreven criteria getoetst. Hierbij staan de zwarte en grijze lijst centraal. De inhoudstoetsing vindt plaats op grond van art. 6:233 sub a BW. Wanneer omstandigheden die zich voor zouden kunnen doen na het sluiten van de overeenkomst relevant zijn, vindt de toetsing plaats op grond van art. 6:248 lid 2 BW. In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de beëindiging van ISP-overeenkomsten. In hoofdstuk 6 gaan wij na of de door de ISP's gehanteerde exoneratiebedingen in algemene voorwaarden leiden tot redelijke en evenwichtige contractuele verhoudingen tussen ISP's en hun klanten. Bedingen die betrekking hebben op deze onderwerpen komen daarom in onderstaande paragraaf niet aan de orde.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.