6.7.2.8 Opzeggingsbevoegdheid onderneming bij moderne contracting aan zzp’er na bemiddeling door platform: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Het kan ook zo zijn dat de opdrachtgever een onderneming is die kernactiviteiten aan de zzp’er uitbesteedt. Via Werkspot zoeken ondernemingen in de bouw bijvoorbeeld regelmatig ‘extra handen’. De arbeidskracht gaat dan als zzp’er meewerken in de onderneming van de opdrachtgever. Als de zzp’er dat bij meerdere opdrachtgevers doet, is hij niet afhankelijk van één opdrachtgever. Hij kan dan zijn eigen onderneming draaiende houden door steeds verschillende klussen te doen. Hij is als het ware een ‘interimmer’.

De opdrachtgever moet in beginsel de vrijheid hebben kernactiviteiten uit te besteden, zoals ook in het kader van moderne contracting besproken is. Daarbij bleek wel van belang dat de opdrachtnemer, in dat geval de contractor, de activiteiten of soortgelijke activiteiten al voorafgaand aan de uitbesteding uitvoerde als onderdeel van zijn activiteiten. Het bestaan van de onderneming van de intermediair moet niet afhankelijk zijn van de opdrachtgever. Dat is hier wederom van belang.

Als de zzp’er het uitbestede werk voorafgaand aan de uitbesteding al uitvoerde, kan deze als onafhankelijk van de uiteindelijk begunstigde worden beschouwd. Het ontbreken van ontslagbescherming van de zzp’er is dan, gezien de aard en context van de activiteiten van de zzp’er-intermediair en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen.

De zzp’er vervult zowel de rol van intermediair als van arbeidskracht. Wat betreft de gevolgen van de ongelijke behandeling voor de zzp’er in de hoedanigheid van arbeidskracht geldt dat aandacht moet worden besteed aan de duur van de uitbesteding. Bij uitbesteding via contracting aan een zzp’er is het de ondernemer zelf die het werk de gehele duur van de uitbesteding verricht in zijn rol als arbeidskracht. De uiteindelijk begunstigde kan niet gerechtvaardigd verwachten langdurig dezelfde arbeidskracht in te huren, zonder daarbij op een gegeven moment ontslagbescherming te hoeven bieden. Ook bij uitbesteding van kernactiviteiten aan een zzp’er zou een tijdelijkheidsvereiste van pas komen. Zolang de zzp’er voorafgaand aan de uitbesteding al het soort werk als het uitbestede werk verrichtte en de uitbesteding aan de zzp’er tijdelijk is, is het ontbreken van ontslagbescherming een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de zzp’er in de hoedanigheid van intermediair.

Het als zzp’er verkrijgen van ontslagbescherming als de uitbesteding van activiteiten niet meer als tijdelijk aan te merken is, is in lijn met de vaste jurisprudentielijn ten aanzien van de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Die lijn houdt in dat op grond van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval opzegging slechts mogelijk kan zijn indien daarvoor voldoende zwaarwegende grond bestaat, een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen of zij gepaard gaat met een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.1 Deze jurisprudentielijn geeft niet heel scherpe criteria en is bovendien niet gecodificeerd. Dit brengt rechtsonzekerheid met zich mee en maakt dat vaak geprocedeerd zal moeten worden voordat een zzp’er na opzegging van een duurovereenkomst door een uiteindelijk begunstigde verkrijgt waar hij of zij recht op heeft.

Aanbevolen wordt wettelijk vast te leggen dat de ontslagregels uit onder andere art. 7:669 BW ook gelden ten aanzien van de opzegging van overeenkomsten van opdracht of aanneming met zzp’ers die langer dan drie jaar hebben geduurd, of indien sprake was van moderne contracting waarbij aan de zzp-platformwerker werkzaamheden zijn uitbesteed die de zzp’er voorafgaand aan de uitbesteding nog geenszins verrichtte.2