3.2.2 Eerste motief; het beveiligen tegen ongewenst geachte invloeden van buitenaf

Het eerste motief ziet vooral op een openbaar bod op de aandelen in de vennootschap dat niet de steun geniet van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap. Een openbaar bod is een door middel van een openbare mededeling gedaan aanbod als bedoeld in art. 6:217 lid 1 BW op effecten, waarbij de bieder het oogmerk heeft deze effecten te verwerven.1 De bieder doet een rechtstreeks aanbod aan de houders van effecten in de vennootschap. Niet is vereist dat het aanbod de instemming heeft van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap. Ontbreekt die instemming, dan is sprake van een onvriendelijk bod. Men spreekt ook wel van een vijandig, vijandelijk of ongewenst bod.2 De bieder zou zelfs een rechtstreeks bod kunnen uitbrengen aan de aandeelhouders zonder daarin het bestuur en de raad van commissarissen op voorhand te kennen, in welk geval sprake is van een rauwelijks bod.3 Bestuur en raad van commissarissen zouden derhalve volledig buiten spel kunnen komen te staan.4 Beschermingsmaatregelen zorgen ervoor dat het bestuur en de raad van commissarissen in het overnamespel betrokken blijven. Door de activering van de beschermingsmaatregel worden de leden van deze vennootschapsorganen in staat gesteld om het bod en de gevolgen daarvan voor de onderneming te bestuderen. Zij kunnen kennis nemen van de beleidsvoornemens en de wijze van financiering van het door de bieder verkregen en te verkrijgen belang in de vennootschap en de mogelijke gevolgen daarvan voor de vennootschap alvorens (de facto) controle kan worden verworven. Die kennis geeft het bestuur en de raad van commissarissen een onderhandelings positie ten opzichte van de bieder.5 Beschermingsmaatregelen zorgen met andere woorden voor handhaving van de status quo.

In hun rol in het overnameproces worden het bestuur en de raad van commissarissen geacht om op zorgvuldige wijze de belangen van de vennootschap, de onderneming en de gerechtvaardigde belangen van alle daarbij betrokkenen, ook die van anderen dan de aandeelhouders, te waarborgen. De vennootschapsleiding is daarbij onder omstandigheden gehouden om de gerechtvaardigde belangen van potentiële bieders te respecteren en zij dient zich te onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden, bijvoorbeeld doordat zij een level playing field illusoir maken.6

De aandeelhouders tot wie het bod is gericht mogen in beginsel hun eigenbelang tot richtsnoer nemen.7 Dat eigenbelang is veelal gericht op het behalen van rendementsvoordeel. De vrijheid om hun eigenbelangen te behartigen, wordt echter begrensd door art. 2:8 BW en art. 3:13 BW. Dat betekent dat de aandeelhouders andere belangen, zoals die van de minderheidsaandeelhouders en van de vennootschap, in het oog moeten houden en zo nodig moeten ontzien.8 Ook de bieder zal niet rücksichtslos mogen opereren. Mede gezien het bepaalde in art. 2:8 BW, zal de verwerver van een pakket aandelen met de vennootschap wier aandelen hij verkrijgt redelijk overleg plegen en in zijn handelen niet alleen zijn eigenbelangen maar ook de belangen van de vennootschap in al haar facetten en de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen moeten betrekken.9

Het voorgaande laat onverlet dat het bestuur en de raad van commissarissen zich in een betere positie bevinden dan de aandeelhouders om de belangen van de verschillende stakeholders af te wegen.10 Dat geldt des te meer in overnamesituaties die immers zeer complex kunnen zijn en verband houden met bedrijfsspecifieke informatie. Juist de vennootschapsleiding beschikt over zulke informatie. De vennootschap zou over een zekere mate van bescherming moeten beschikken om het bestuur en de raad van commissarissen in staat te stellen om ook in de situatie dat de vennootschap voorwerp wordt van een openbaar bod aan hun verplichting tot behartiging van alle bij de vennootschap en de bij de daarmee verbonden onderneming verbonden belangen te kunnen voldoen.11 Het is de primaire verantwoordelijkheid van het bestuur en de raad van commissarissen om de belangen van alle betrokkenen zorgvuldig tegen elkaar af te wegen.12

Dit eerste motief – het beveiligen tegen ongewenst geachte invloeden van buitenaf – zal in mijn onderzoek veelvuldig terugkomen en duid ik kortweg aan als bescherming van de vennootschap tegen een vijandig bod.