9.3.2 Aanbevelingen

Ter bevordering van dit level playing field zou Nederland ervoor kunnen kiezen de cross-sectorale uitgangspunten los te laten en de bestaande Europese sectorale regelgeving te kopiëren. Een andere mogelijkheid is dat de Europese wetgever besluit tot een meer cross-sectorale insteek van de toetsingsregelgeving. Dit laatste lijkt mij, vanuit oogpunt van effectiviteit en proportionaliteit, aan te bevelen.

Zo lijkt het voor de hand te liggen dat op Europees niveau wordt toegewerkt naar een cross-sectorale betrouwbaarheidstoets. Het valt immers niet goed in te zien dat betrokkenen bij financiële instellingen in de ene sector “minder betrouwbaar” zouden hoeven zijn dan in de andere sector. Ook EBA, ESMA en EIOPA benadrukken dat de betrouwbaarheid en integriteit steeds van hetzelfde adequate niveau dienen te zijn, ongeacht de aard, omvang en complexiteit van de risico’s bij de betreffende instelling en de taken en verantwoordelijkheden van de functie.1 Voor alle verzekeraars, banken en beleggingsondernemingen, klein of groot, gelden daarom dezelfde betrouwbaarheidsstandaarden. Ook na invoering van het nadrukkelijk als proportioneel bedoelde IFR/IFD-regime, blijven voor de kleinste en niet- verweven beleggingsinstellingen dezelfde “hoge integriteits- en eerlijkheidsnormen” van toepassing als voor de grootste en significante beleggingsondernemingen en significante banken.2

Een cross-sectorale betrouwbaarheidstoets zou betekenen dat de toets in alle sectoren op dezelfde wijze wordt uitgevoerd. Daarbij zou het goed zijn om, gezien het zwaarwegende belang van de integriteit van de financiële sector en het herstel en behoud van het maatschappelijk vertrouwen in het financieel bestel, uit te gaan van dezelfde hoge betrouwbaarheidsnormen. Hoge betrouwbaarheidsnormen maken de toets effectief.

Voor een concrete uitwerking van een cross-sectorale betrouwbaarheidstoets zou kunnen worden aangesloten bij de genoemde Gemeenschappelijke Richtsnoeren van de ESA’s uit 2016. Deze richtsnoeren stellen hoge eisen aan de betrouwbaarheid (“integriteit”) van houders van een gekwalificeerde deelneming in bepaalde financiële instellingen, en werken deze norm uit op een wijze die zeer vergelijkbaar is met het Nederlandse systeem. Deze systematiek wordt door alle drie ESA’s gedragen. Het lijkt voor de hand te liggen om dezelfde (hoge) betrouwbaarheidseisen die deze Richtsnoeren stellen aan de betreffende aandeelhouders, ook te stellen aan de dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders. Niet valt in te zien, immers, waarom de dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders aan lagere betrouwbaarheidseisen zouden hoeven te voldoen dan de gekwalificeerde aandeelhouders in dezelfde instelling.

De Gemeenschappelijke Richtsnoeren zijn van toepassing op de beoordeling van houders van een gekwalificeerde deelneming in banken, (her-)verzekeraars, centrale tegenpartijen en beleggingsondernemingen. Voor deze sectoren ligt een cross-sectorale betrouwbaarheidstoets, die niet alleen van toepassing is op houders van gekwalificeerde deelnemingen maar ook op dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders, mijns inziens voor de hand. Betaalinstellingen en beheerders van een icbe zouden zonder grote problemen aan deze groep sectoren kunnen worden toegevoegd. Zoals hiervoor besproken legt de PSD II aan de houders van een gekwalificeerde deelneming in een betaalinstelling dezelfde vvgb-plicht op, inclusief eenzelfde reputatietoets voor houders van een gekwalificeerde deelneming en verwijst de richtlijn hiervoor naar de CRD IV. De betreffende EBA-Richtsnoeren bevatten bovendien reeds uitgebreide betrouwbaarheidseisen voor dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders bij betaalinstellingen, vergelijkbaar met het systeem van de Gemeenschappelijke Richtsnoeren.3 Wat betreft de beheerders van een icbe verwijst de ICBE- Richtlijn voor de beoordeling van houders van gekwalificeerde deelnemingen reeds naar het MiFID-regime.4

In de AIFM-Richtlijn ontbreekt een vergelijkbare verwijzing naar het MiFID-regime. De vraag is of dit berust op een bewuste keuze. Zonder objectieve rechtvaardiging voor dit verschil in toetsingsregime lijkt het aangewezen de stelsels op dit punt te harmoniseren. Dit zou betekenen dat de toets van houders van gekwalificeerde deelnemingen in beheerders van zowel een icbe als een beleggingsinstelling plaatsvindt conform hetzelfde MiFID-regime, inclusief de toepassing van de Gemeenschappelijke Richtsnoeren.

Afgaande op de verschillende richtsnoeren en gedelegeerde verordeningen bestaat er ook in andere sectoren, zoals ratingbureaus, centrale effectenbewaarinstellingen, elektronischgeldinstellingen, marktexploitanten en datarapporteringsdienstverleners, een aanzienlijke mate van overeenstemming over de aspecten die bij de betrouwbaarheidstoets van belang zijn. Het optrekken van de betrouwbaarheidseisen in deze sectoren naar de betrouwbaarheidsnormen uit de Gemeenschappelijke Richtsnoeren hoeft daarom, wellicht, geen bijzonder grote stap te zijn, temeer nu het de vraag is in hoeverre bestaande verschillen berusten op bewuste beleidskeuzes. Mochten er toch (zwaarwegende) redenen bestaan om in een bepaalde sector af te wijken van de in de Gemeenschappelijke Richtsnoeren neergelegde hoge betrouwbaarheidsnorm, dan is het goed dat deze beslissing door de Europese wetgever weloverwogen wordt genomen en dat de gemaakte afwegingen worden toegelicht.

Cross-sectorale harmonisatie van de betrouwbaarheidseisen zou de opmaat kunnen vormen voor een Europees betrouwbaarheidspaspoort, zoals wij dit in Nederland kennen.5 Een dergelijk paspoort zou betekenen dat eenmaal betrouwbaar bevonden beleidsbepalers en interne toezichthouders bij een nieuwe of aanvullende functie in een andere lidstaat (of in een andere sector binnen dezelfde lidstaat) in beginsel niet nogmaals een betrouwbaarheidsonderzoek hoeven te ondergaan. Voor financiële instellingen die in meerdere lidstaten actief zijn en/of zich met verschillende gereguleerde activiteiten bezighouden, vermindert dit de reguleringscomplexiteit en verlicht dit de toezichtdruk. Het betrouwbaarheidspaspoort kan in die zin worden beschouwd als een proportionele toepassing van de gestelde eisen. Een Europees paspoort vereist wel dat toezichthouders vertrouwen hebben in de kwaliteit van de toetsingspraktijken in de andere lidstaten en elkaars oordeel, in beginsel zonder eigen onderzoek, willen overnemen. Hiervoor zal onder meer noodzakelijk zijn dat nationale toezichthouders over dezelfde bevoegdheden beschikken tot het opvragen van informatie bij onder meer strafrechtelijke of fiscale autoriteiten. Dit is vooralsnog niet het geval.

Daarnaast wordt aanbevolen dat de Europese wetgever streeft naar een cross-sectorale, breed ingevulde geschiktheidstoets. Hiermee wordt bedoeld dat de geschiktheid steeds wordt beoordeeld aan de hand van eenzelfde set criteria, te weten: individuele deskundigheid, bestaande uit kennis, vaardigheden en ervaring, collectieve deskundigheid, tijdsbesteding en onafhankelijkheid. Deze criteria zijn rechtstreeks terug te voeren op de lessen van en na de financiële crisis, en zijn, in het licht van het bewaken van de integriteit en soliditeit van financiële instellingen, in beginsel voor alle sectoren relevant.6 In Nederland maken deze criteria expliciet onderdeel uit van de geschiktheidstoets. Op Europees niveau geldt dit slechts voor de CRD IV. Het lijkt mij aan te bevelen dat de Europese wetgever deze geschiktheidscriteria ook in andere sectoren als uitgangspunt hanteert. Dit bevordert de effectiviteit van de toets. Daar waar de Europese wetgever afwijkingen van dit systeem desalniettemin gerechtvaardigd acht, zou dit expliciet moeten worden toegelicht en gemotiveerd.

Het versterken van de rol van interne toezichthouders is een belangrijke les geweest van de financiële crisis.7 Sterke interne toezichthouders, die beschikken over kennis van zaken, in staat zijn tot onafhankelijke oordeelsvorming, kritisch tegenspraak kunnen bieden aan de bestuurders en het hoger management en voldoende tijd kunnen besteden aan hun taak, zijn essentieel voor het realiseren van een adequaat systeem van checks and balances. Ook deze “les” heeft cross-sectorale relevantie. Aanbevolen wordt daarom dat, ter bevordering van de effectiviteit van de toetsingsregelgeving en het kunnen verwezenlijken van de achterliggende doelstellingen daarvan, de Europese wetgeving aan interne toezichthouders in beginsel in alle sectoren zowel betrouwbaarheids- als geschiktheidseisen stelt. Daar waar de Europese wetgever wil afwijken van deze uitgangspunten, wordt – wederom – aanbevolen dat deze beslissingen bewust worden genomen en keuzes helder worden toegelicht.

Veel van de in Europese regelgeving voorkomende kernbegrippen en definities zijn onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar. Bepaalde begrippen kunnen bovendien steeds een andere betekenis hebben, afhankelijk van de betreffende richtlijn, verordening of richtsnoeren. Dit leidt tot interpretatieproblemen en een gebrek aan rechtszekerheid. Ook bemoeilijkt dit een consistente implementatie van de Europese richtlijnen in de nationale rechtssystemen, en daarmee een level playing field. Aanbevolen wordt daarom dat in ieder geval de definities van de verschillende doelgroepen (sleutelfunctiehouder, senior management, dagelijks beleidsbepaler en interne toezichthouder) worden verduidelijkt en geharmoniseerd, zodat in alle toepasselijke Europese regelgeving gebruik wordt gemaakt van hetzelfde, eenduidige begrippenkader.

Bovenstaande cross-sectorale uitgangspunten betekenen niet dat voor personentoetsingen een one size fits all-benadering wordt voorgestaan.8 De op te stellen regelgeving dient niet alleen effectief te zijn, in de zin dat de regelgeving leidt tot het oplossen of verminderen van een maatschappelijk probleem, maar ook te voldoen aan de eisen van evenredigheid (proportionaliteit en subsidiariteit).9

Bij de geschiktheids-/deskundigheidseis ligt de proportionaliteit voor een groot deel reeds besloten in de toets zelf. Immers, de regelgeving relateert deze eisen aan de specifieke deskundigheid die, in een bepaald geval, vereist is om de gestelde taken naar behoren uit te voeren.10 Hieruit volgt dat de eisen steeds moeten worden toegespitst op de betreffende functie en de aard, omvang en complexiteit van de instelling. Ook de reeds aanwezige deskundigheid in het collectief speelt een rol.11 Ditzelfde geldt voor het vereiste van voldoende tijd. Ook deze eis wordt situationeel ingevuld. Alleen de betrouwbaarheidsnorm en het onafhankelijkheidscriterium dienen onafhankelijk van de specifieke context te worden vastgesteld.

Daarnaast wordt aanbevolen dat de nationale toezichthoudende autoriteiten in de verschillende lidstaten zoveel mogelijk een risico-gebaseerde aanpak kiezen, waardoor differentiatie kan worden aangebracht in de wijze waarop personen bij verschillende instellingen of sectoren worden getoetst.12 De intensiteit van de door de toezichthouder uit te voeren toets kan op die manier “meebewegen” met het risico dat de betreffende functie vormt voor de met de toetsingsregelgeving te dienen doelen. Bij “laag-risico-toetsingen” kan de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan de geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen grotendeels blijven liggen bij de financiële instellingen zelf. Hiervoor lijkt mij in het bijzonder ruimte bij het uitvoeren van de geschiktheidstoetsingen aan de poort (aanvangstoetsingen).13 Ik zie hiervoor ten minste de volgende drie varianten.

Toezichthouders zouden de aanvangstoetsingen in bepaalde sectoren lichter kunnen uitvoeren, en zich in die sectoren meer kunnen verlaten op de beoordeling door de instelling zelf. Zo plaatst de Nederlandse Beleidsregel Geschiktheid de verschillende typen instellingen in drie categorieën: A, B en C. In groep A bevinden zich onder meer banken, verzekeraars, marktexploitanten, CCP’s en CSD’s, terwijl beleggingsondernemingen, beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s en trustkantoren zijn ondergebracht in groep B en C. De aanvangstoetsingen bij instellingen die zijn ondergebracht in categorie A worden volledig (en principle-based) uitgevoerd, terwijl deze toets bij instellingen in categorie B of C uitsluitend rule-based worden uitgevoerd.14 Bij deze laatste instellingen wordt in beginsel slechts aan een aantal vooraf vastgestelde minimumvereisten getoetst, zoals vakinhoudelijke kennis en bestuurlijke en leidinggevende vaardigheden.15 Voor alle instellingen gelden echter, na aantreden, alle (principle-based) criteria neergelegd in de Beleidsregel Geschiktheid. Dit betekent dat alle instellingen, ook de instellingen in categorie B en C, hun kandidaten vooraf dienen te selecteren en te beoordelen aan de hand van deze complete set aan criteria en doorlopend dienen na te gaan of zij, ook na aantreden, aan deze criteria voldoen. De toezichthouders kunnen hier ook na aantreden op toezien. De door de toezichthouder uit te voeren aanvangstoetsing is echter een stuk beperkter van aard; het zwaartepunt van de toets ligt bij de instellingen zelf.

Hiermee is niet gezegd dat de Nederlandse indeling precies gevolgd zou moeten worden. Wel kan de Nederlandse systematiek een voorbeeld vormen voor een door de Europese wetgever op te stellen proportioneel raamwerk voor het uitvoeren van de personentoetsingen. De intensiteit van de “toezichthoudertoets” kan dan variëren afhankelijk van de aard, omvang en complexiteit van de betreffende sector en daaraan verbonden risico’s.

Een andere mogelijkheid is dat de toezichthouders de intensiteit van de aanvangstoetsen variëren, niet zozeer langs sectorale lijnen maar op basis van een op de specifieke instelling toegesneden risico-inschatting. De instellingen zouden in een dergelijk systeem kunnen worden gecategoriseerd afhankelijk van het risico dat de betreffende instelling (en/of de betreffende functie) vormt voor de soliditeit en integriteit van de instelling en de stabiliteit van het financiële stelsel. Niet het type onderneming, maar dit (systeem-)risico zou dan bepalend zijn voor de intensiteit van de aanvangstoets. Dit zou variatie mogelijk maken binnen één en dezelfde sector. Niet alleen tussen sectoren, maar ook binnen sectoren kunnen immers grote verschillen bestaan.

Een voorbeeld van een dergelijke risico-gebaseerde aanpak kan worden gevonden in de door DNB gehanteerde indeling van instellingen in verschillende toezichtklassen. Belangrijke criteria voor deze indeling zijn de systeemrelevantie en de impact van ernstige problemen of een deconfiture van de instelling op de toezichtdoelstellingen. DNB maakt de beslissing om een toetsingsgesprek te voeren met een kandidaat mede van deze indeling afhankelijk.16 Ook kan worden gewezen op het “prioritisation framework” van de ECB. In dit raamwerk worden de minder significante instellingen ingedeeld in lage, medium of hoge prioriteit, afhankelijk van de risico’s van de instelling en de potentiële impact van de instelling op het nationale financiële bestel.17

In min of meer vergelijkbare zin is door Vos e.a. voorgesteld om het meest uitgewerkte systeem van governance-vereisten alleen aan systeem- relevante instellingen op te leggen.18 Niet de sector, maar de systeem- relevantie is in dit voorstel het doorslaggevende criterium. Voor wat betreft de toepasselijkheid van de betrouwbaarheids- en geschiktheidsvereisten lijkt mij de beperking tot systeem-relevante instellingen echter te eng (en ook de betreffende auteurs vragen zich af of bepaalde toetsingsbepalingen niet voor alle sectoren zouden moeten gelden). Kleine, niet-significante instellingen zijn niet per definitie minder risicovol. Vergelijk de ondergang van een relatief kleine bank als DSB-bank en de teloorgang van Icesave, een niet-significant bijkantoor van de IJslandse bank Landsbanki. Wel zou het criterium van systeemrisico, mijns inziens, (mede) een rol kunnen spelen bij de intensiteit van de door de toezichthouder uit te voeren aanvangstoets. Net als in de hiervoor genoemde eerste variant zouden alle toetsingscriteria echter doorlopend op alle instellingen van toepassing moeten blijven en zouden toezichthouders personen, na aantreden, steeds aan alle criteria moeten kunnen toetsen en waar nodig kunnen bijsturen.

Een derde mogelijkheid is dat de toezichthouders de intensiteit van de door hen uit te voeren toets (mede) afhankelijk stellen van de kwaliteit van het interne toetsingsproces bij de instelling zelf. In Nederland is dit eerder, in algemene zin, voorgesteld door de Commissie Ottow.19 Bij instellingen die beschikken over adequate procedures en maatregelen voor het proces van werving, selectie en (her-)beoordeling van hun kandidaten en ervan blijk geven dat zij deze toepassen in de praktijk, zouden de toezichthouders een stap terug kunnen doen. Het is dan primair aan de instellingen zelf om kandidaten vooraf aan alle vereisten te toetsen en hun geschiktheid en betrouwbaarheid vervolgens ook doorlopend te monitoren en te waarborgen, bijvoorbeeld aan de hand van (reguliere) herbeoordelingen of (zelf)evaluaties.20

De externe toezichthouders kunnen zich dan, naast een beperkte aanvangstoets, richten op het toezicht op de bij de instelling aanwezige procedures en maatregelen en, waar nodig, bijsturen wanneer de feiten en omstandigheden daar na aantreden van een kandidaat concrete aanleiding toe geven. Dit bijsturen hoeft overigens niet steeds te betekenen dat een formeel hertoetsingsonderzoek wordt geopend. Soms zal wellicht een (stevig) gesprek met de instelling of met de betrokken persoon voldoende zijn, of kan de instelling worden opgedragen om de geschiktheid of betrouwbaarheid van betrokkene zelf opnieuw te beoordelen en waar nodig in te grijpen.

In de verschillende varianten (of een combinatie daarvan) kunnen aanvangstoetsingen in bepaalde sectoren of bij bepaalde instellingen of doelgroepen door de toezichthouders “lichter” worden uitgevoerd, bijvoorbeeld door het toetsen van uitsluitend een aantal (rule based) criteria. Gedacht kan worden aan het stellen van (objectief vast te stellen) eisen aan kennis en werkervaring. Voor de beoordeling van het criterium “voldoende tijd” zou de toezichthouder kunnen aansluiten bij de wijze waarop de ECB deze toets uitvoert. De ECB toetst aan kwantitatieve criteria, en de meer uitgebreide (kwalitatieve) toets wordt in beginsel uitsluitend door de instelling verricht.21 Bij een laag-risico toetsing zou een interview achterwege kunnen blijven (“papieren toets”), en zouden bijvoorbeeld competenties niet hoeven worden getoetst. Mochten uit deze “lichtere” toets bijzonderheden naar voren komen, dan zou de toezichthouder uiteraard moeten kunnen opschalen naar een meer gedetailleerde beoordeling.

De betrouwbaarheidstoets dient wel steeds door de toezichthouders te worden uitgevoerd. Deze toets kan toegevoegde waarde hebben, nu de Nederlandse toezichthouders meer bronnen ter beschikking staan voor het uitvoeren van de betrouwbaarheidstoetsing dan de instelling zelf. Wel zou de toets zich in beginsel kunnen beperken tot een bronnenonderzoek (desk research), waarbij informatie van de instelling, de kandidaat, het OM en de Belastingdienst wordt onderzocht op bijzonderheden. Roept dit onderzoek vragen op, dan kan een uitgebreidere beoordeling plaatsvinden. Zo niet, dan kan positief worden beslist.

Met een beperktere aanvangstoetsing blijft het beschikken over geschikte en betrouwbare kandidaten nadrukkelijk(er) de verantwoordelijkheid van de instelling zelf. De eis dat de kandidaat zowel vóór aantreden als doorlopend aan alle (en niet alleen aan de door de toezichthouder getoetste) criteria voldoet blijft immers in alle drie varianten, of een combinatie hiervan, bestaan. Een dergelijke insteek sluit aan bij de visie van zowel EBA, ESMA en EIOPA als de ECB. Zij stellen de verantwoordelijkheid van de instellingen voor goed bestuur voorop.22 Ook de AFM en DNB streven naar een meer risico-gebaseerde aanpak waarbij de verantwoordelijkheid voor de toetsing meer bij de financiële instellingen komt te liggen.23 Hiervoor wordt ook in de literatuur wel gepleit. Zo betogen Cools en Winter dat de toetsing van dagelijks beleidsbepalers het beste kan worden overgelaten aan de commissarissen.24 Kritisch is ook Vletter van Dort: “Ik vraag me af of je als toezichthouders kunt bepalen of iemand objectief geschikt is. Dat is voor commissarissen al buitengewoon lastig en zij kunnen, als het goed is, het beste beoordelen wat voor soort persoon een onderneming nodig heeft. We werken nu met een soort KemaKeur van de toezichthouders, maar de vraag is of daarmee geen inbreuk wordt gedaan op de vennootschappelijke afspraken, waarin die verantwoordelijkheid ligt bij aandeelhouders en commissarissen.”25 Ook de Commissie Ottow benadrukt de eigen verantwoordelijkheid van instellingen voor goed bestuur.26

De Europese wetgever heeft deze verantwoordelijkheid bij de herziening van de CRD IV nog eens onderstreept:

Wellicht is het moment aangebroken om, daar waar na de crisis de rol van de toezichthouders voor de geschiktheid en betrouwbaarheid van bestuur en intern toezicht steeds verder is toegenomen, de pendule weer wat te laten terugzwaaien naar de instellingen zelf.

Daarnaast mag worden verwacht dat een beperkte aanvangstoetsing de goedkeuringsprocedure zal verkorten. Dit is een belangrijk voordeel voor zowel de instelling als de betrokken kandidaat. Meer rule-based ingestoken aanvangstoetsingen kunnen voorts leiden tot een voorspelbaarder goedkeuringsproces en daarmee bijdragen aan de rechtszekerheid. Voor de toezichthouders levert een systeem met lichtere aanvangstoetsingen een verschuiving op van de toezichtinspanningen vóór aantreden van de kandidaat, naar doorlopend toezicht en de vraag of de kandidaat in de praktijk aan de eisen voldoet. Dit kan voordelen hebben. In zijn algemeenheid zal het voor toezichthouders nu eenmaal eenvoudiger zijn om schadelijk en ongewenst gedrag te herkennen wanneer zich dat in de praktijk daadwerkelijk voordoet (tijdens het lopend toezicht), dan om, in het kader van een aanvangstoetsing, toekomstig gedrag te voorspellen en vooraf een inschatting te maken van de vraag of een kandidaat beschikt over de benodigde vaardigheden en competenties.28

Met een systeem met lichtere aanvangstoetsingen kan daarom, tot slot, voor een groot deel tegemoet worden gekomen aan de bezwaren die door verschillende lidstaten zijn geuit tegen een systeem van (volledige) ex ante-toetsingen. Deze bezwaren zien onder meer op de snelheid van het aanstellingsproces, toezichtcapaciteit en de gedachte dat een goede beoordeling pas kan plaatsvinden wanneer iemand enige tijd in functie is.29