3.6.2 Valt het algemeen belang onder het vennootschappelijk belang?

Moeten het bestuur en de raad van commissarissen het algemeen belang mee laten wegen in hun strategie en beleidsvoering? Met andere woorden, valt het algemeen belang onder het vennootschappelijk belang? Omdat het algemeen belang zo breed is – het gaat dus veelal om het belang van de maatschappij als zodanig – valt naar mijn mening moeilijk in zijn algemeenheid vol te houden dat het bestuur en de raad van commissarissen zich (mede) naar het algemeen belang moeten richten. In ieder geval kan gezegd worden dat de verantwoordelijkheid voor het algemeen belang niet primair bij de vennootschap ligt.1 De bevordering van en verantwoordelijkheid voor het algemeen belang is mijns inziens toch meer een aangelegenheid van de (lokale) overheid.2 Dat laat onverlet dat het bestuur – mede gelet op het bepaalde in art. 6:162 BW – een bepaalde zorgvuldigheidsplicht heeft en het op verantwoorde en betamelijke wijze in het maatschappelijk verkeer dient te opereren.3 Het dient zich fatsoenlijk op te stellen en dient rekening te houden met algemene welzijnsbeginselen. Zo zal het bestuur geen handelingen moeten verrichten die leiden tot milieuverontreiniging, of tot aantasting van de openbare orde en veiligheid. Het gaat dan om een meer algemene zorgvuldigheidsnorm waarnaar het bestuur – net zoals ieder ander individu in de maatschappij – zich dient te richten en niet op specifieke algemene belangen die spelen bij het beleid en de strategie van de vennootschap. Ik wijs in dit verband ook op de preambule van de NCGC 2016 waarin wordt gesproken van het leveren van een bijdrage aan de verbetering van mensenrechten en het verminderen van schadelijke invloeden op het milieu.

Ook verschillende ministers hebben zich diverse malen op het standpunt gesteld dat toetsing aan het algemeen, nationaal of regionaal belang een publiekrechtelijke taak is.4 Bestuur en raad van commissarissen zijn ook niet altijd geëquipeerd om het algemeen belang te dienen.5 Het zal voor deze organen onmogelijk zijn om vast te stellen wat de verhouding is tussen het ondernemingsbelang dat zij in de eerste plaats moeten dienen en het algemeen belang. Ik wijs in dit verband ook op art. 5 van de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap.6 Op grond van dat artikel heeft de minister van Veiligheid en Justitie de mogelijkheid om een zetelverplaatsing om redenen van algemeen belang te blokkeren. Een reden van algemeen belang zou kunnen voortvloeien uit de zetelverplaatsing van een geprivatiseerde onderneming met een openbare taak.7 De wetgever acht borging van het algemeen belang door het bestuur en raad van commissarissen kennelijk niet gepast of geschikt.

Het uitgangspunt dat het algemeen belang niet mede als richtsnoer geldt voor het bestuur en de raad van commissarissen, kan mijns inziens enigszins genuanceerd worden. Ik deel dit uitgangspunt voor zover het om het abstracte algemene begrip algemeen belang gaat. Gaat het om specifieke belangen die tot het algemeen belang kunnen worden gerekend en die dichter tot de vennootschap staan of de doelstellingen van de vennootschap kunnen beïnvloeden of erdoor beïnvloed kunnen worden, dan kunnen de zaken anders liggen. Gesteld zou kunnen worden dat de buitenvennootschappelijke belangen die door het doen en laten van de vennootschap merkbaar worden beïnvloed mede in aanmerking genomen moeten worden door het bestuur en de raad van commissarissen.8 Zo kunnen nationale of regionale belangen innig zijn verbonden met en begrepen zijn in het belang van de vennootschap, de met haar verbonden onderneming en de daarbij betrokkenen en aldus toch indirect mede worden verdisconteerd. Preambule 7 van de NCGC 2008 spreekt van de belanghebbenden (groepen en individuen) die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor beïnvloed worden, als werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers. Maar ook de overheid en maatschappelijke groeperingen worden met zo veel woorden genoemd.9 Het bestuur en raad van commissarissen zouden een integrale verantwoordelijkheid hebben voor de afweging van deze belangen, doorgaans gericht op de continuïteit van de onderneming. Specifieke buitenvennootschappelijke belangen sluipen als het ware bij het vennootschappelijk belang naar binnen. De verantwoordelijkheid voor dergelijke belangen ligt niet primair bij de vennootschap, maar het bestuur zal bij zijn handelen daarmee rekening moeten houden.10

Met het voorgaande houden mede de aard en omvang van de onderneming verband. Deze kunnen met zich meebrengen dat het bestuur en de raad van commissarissen rekening moeten houden met specifieke algemene belangen. Zo zal een systeembank, die nauw verweven is met het financiële systeem waardoor in geval van problemen snel besmetting kan ontstaan naar andere financiële ondernemingen, sneller het algemeen belang in aanmerking moeten nemen dan bijvoorbeeld een onderneming die frisdranken produceert. In de Fortis-beschikking overweegt de OK dat het bestuur van een systeembank als Fortis bij zijn beleidsafwegingen en besluitvorming – zonder de bij Fortis betrokken belangen (aandeelhouders, spaarders, depositohouders en polishouder) uit het oog te verliezen – ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid is met de instandhouding van de bank dient te betrekken.11 Het gaat hier naast specifieke stakeholders dus ook om het algemeen maatschappelijk belang. In dit verband stelt de Code Banken dat de raad van commissarissen en het bestuur zich bewust moeten zijn van de maatschappelijke rol van een bank en ook van de belangen van de verschillende stakeholders, waarbij de klanten van de bank en de samenleving uitdrukkelijk worden genoemd. Banken zouden een maatschappelijke kernfunctie, te weten het aantrekken van spaargelden en het uitzetten daarvan in de reële economie via beleggingen en leningen aan consumenten en bedrijven, hebben.12 De OK spreekt in de Fortis-beschikking zelfs van een bijzondere zorgplicht die het bestuur van een (systeem)bank zou moeten hebben. Ik meen dat het algemeen maatschappelijke belang en de bijbehorende bijzondere zorgplicht ook van toepassing zijn op de vennootschappen die opereren in de 12 sectoren die de overheid als van vitaal belang voor de Nederlandse maatschappij heeft aangemerkt.13

In de hiervoor genoemde Fortis-beschikking noemt de OK naast aandeelhouders, ook spaarders, depositohouders en polishouder als specifieke belanghebbenden. Dit zijn voorbeelden van bijzondere belanghebbenden die gezien de aard van een (systeem)bank als meer prominente stakeholders kunnen worden beschouwd. Dat geldt ook voor het klantbelang, waarvan wordt verwacht dat banken dat te allen tijde in hun afwegingen centraal stellen.14 In dit verband noem ik ook de ingevolge de Wijzigingswet financiële markten 2014 bestaande algemene zorgplicht voor finan ciële dienstverleners die inhoudt dat financiële dienstverleners te allen tijde de belangen van consumenten in acht moeten nemen.15 Stichting Preferente Aandelen B KPN noemde bij de uitoefening van de optie in de zomer van 2013 onder meer de belangen van de vakorganisaties die veiliggesteld moesten worden.16 Ten slotte noem ik als voorbeeld patiëntbelangen die bij ondernemingen die actief zijn in de biotechindustrie van groot belang zijn.17 Het gaat hier dus om de belangen van bepaalde bijzondere – laat ik zeggen maatschappelijke – stakeholders die juist vanwege de specifieke aard van de gedreven onderneming nauw bij die onderneming zijn betrokken.

Bij de genoemde specifieke ondernemingen als banken, verzekeraars, telecomondernemingen, biotechbedrijven, kunnen elementen van algemeen belang bovendien bewust door de vennootschap zijn geïmplementeerd, bijvoorbeeld door opname daarvan in de statuten van de vennootschap. Die elementen kunnen worden toegevoegd aan het statutaire doel en/of de norm waarnaar het bestuur en de raad van commissarissen zich dienen te richten. Ook kan de vennootschap door uitlatingen op haar website, het jaarverslag of in de algemene vergadering aangeven aan specifieke elementen van het algemeen belang waarde te hechten.18 Een tendens in de praktijk is dat steeds meer vennootschappen de belangen van specifieke (maatschappelijke) stakeholders of meer algemene belangen vrijwillig uitwerken of benadrukken in hun vennootschapsrechtelijke documentatie.19 In die gevallen zullen het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap die elementen in aanmerking moeten nemen bij hun beleid.20 Zijn die elementen in de statuten van de vennootschap opgenomen, dan kan men stellen dat degenen wier belangen daaruit voortvloeien krachtens de statuten van de vennootschap bij de organisatie van de vennootschap zijn betrokken; art. 2:8 lid 1 BW. Ik kom hierop in paragraaf 3.6.5 terug.

In dit verband noem ik ten slotte nog de vennootschap waarvan de Staat of een ander overheidslichaam (groot)aandeelhouder is. In zo’n vennootschap zal het vennootschappelijk belang in de regel mede of zelfs geheel gekleurd worden door het algemeen belang.21