6.6.2.1 Consensueel bereikte wilsovereenstemming bij toepassing van art. 7:2 BW afdwingbaar?

De meest pregnante vraag die opkomt bij toepassing van art. 7:2 BW, is wat rechtens is ingeval de particuliere koper en de verkoper van een onroerende zaak met elkaar mondeling overeenstemming hebben bereikt maar vervolgens één van hen weigert die overeenstemming vast te leggen in een schriftelijke overeenkomst.1 De twee meest extreme uitgangspunten voor de beantwoording voor die vraag, zoals die beide in de jurisprudentie zijn terug te vinden, komen op het volgende neer. Het ene standpunt gaat ervan uit dat een overeenkomst als de onderhavige, die slechts mondeling is tot stand gekomen, op voet van art. 3:39 BW nietig is en dat het met dat uitgangspunt onverenigbaar is dat aan een dergelijke nietige rechtshandeling toch enig rechtsgevolg wordt verbonden in die zin dat de verkoper eigenlijk via een succesvolle vordering tot dooronderhandelen gedwongen zou kunnen worden tot het opmaken tot het voor de koop vereiste akte. Het andere standpunt komt erop neer dat de onderhandelende partijen zich bevinden in een situatie van precontractuele gebondenheid nu, niettegenstaande het wettelijke vormvereiste, zij zich in hun gedragingen jegens elkaar hebben te laten leiden door de beginselen van redelijkheid en billijkheid zodat, met een beroep op de vigerende jurisprudentie over het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid de partij die weigert de mondeling bereikte overeenstemming schriftelijk vast te leggen, toch nog gedwongen kan worden tot dooronderhandelen.

Laatstgenoemde visie wordt vaak gestoeld op een opmerking van de minister in de parlementaire geschiedenis van art. 7:2 lid 1 BW. De minister merkte eertijds op dat wanneer partijen mondeling overeenstemming hebben bereikt over de koop van een woning, zij zich al snel bevinden in een situatie van precontractuele gebondenheid, die ertoe leidt dat wanneer alleen de verkoper vervolgens weigert een schriftelijke overeenkomst te ondertekenen, hij desondanks gebonden is aan de mondelinge afspraak, althans in die zin dat er voor hem een verplichting bestaat tot dooronderhandelen.2 Uit de nota naar aanleiding van het Eindverslag met betrekking tot art. 7:2 BW volgt een wat genuanceerdere benadering:3

Het vormvereiste speelt dus, aldus de parlementaire geschiedenis, kennelijk een rol bij de vraag of partijen rechtens aan de overeenkomst zijn gebonden nu voor een "perfecte" overeenkomst aan het vormvereiste wordt vastgehouden. Bij de beantwoording echter van de vraag naar de precontractuele gebondenheid van de verkoper lijkt alleen te worden gekeken naar de mondelinge overeenstemming met betrekking tot de inhoud. Dit kan, aldus Breedveld-de Voogd twee dingen betekenen.4 In de eerste plaats kan het duiden op een zeer formalistische visie op het vormvereiste. Dit wordt niet in verband gebracht met de vraag of partijen (en in dit geval: met name de verkoper) zich ook rechtens hebben willen binden. In de tweede plaats kan het erop wijzen dat niet zo heel erg relevant wordt geacht of de verkoper zich heeft willen binden. Deze visie is inherent aan de gedachte die aan het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid ten grondslag ligt, namelijk dat het sluiten van een overeenkomst een proces is waarin de vraag of gebondenheid is ingetreden eerder een kwestie is van de rechterlijke kwalificatie van de onderhandelingen en gedragingen van partijen dan van hun eigen wilskeuze dienaangaande.