5.4.1.3 Tussenkomst

Tussenkomst is verstrekkender dan voeging. Van tussenkomst is sprake, wanneer de derde ten opzichte van beide partijen een zelfstandige positie inneemt op basis van een zelfstandig vorderingsrecht dat betrekking heeft op het onderwerp van het geding.1 De tussenkomende partij sluit zich dus niet slechts aan bij het standpunt van een van beide partijen, zoals dit het geval is bij voeging.

Voor toewijzing van een vordering tot tussenkomst gold voorheen net als voor voeging een strenge maatstaf. Daarvoor moest blijken van een belang van de derde om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen, dat werd bedreigd door het aanhangige geding en voor het behoud waarvan zijn optreden noodzakelijk was.2 Hoewel de maatstaf voor tussenkomst in meer recente jurisprudentie grotendeels is gehandhaafd, lijkt hij door de Hoge Raad aanmerkelijk soepeler te worden gehanteerd. De Hoge Raad lijkt tegenwoordig meer gewicht toe te kennen aan de ratio van tussenkomst, te weten het dienen van de proceseconomie en het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken.3 Voor tussenkomst geldt naar geldend recht nog steeds als maatstaf dat moet blijken van een belang van de derde om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen. Maar daarbij moeten de begrippen ‘recht’, ‘verlies’ en ‘benadeling’ ruim worden uitgelegd. Onder een ‘recht’ valt iedere door het recht beschermde aanspraak. ‘Verlies’ en ‘benadeling’ zien mede op feitelijke aantasting.4 De maatstaf voor tussenkomst is daarmee nog steeds strenger dan die voor voeging, waarvoor een feitelijk of rechtens belang bij de uitkomst voldoende is.5 Dit verschil is verklaarbaar. Tussenkomst is zoals gezegd immers verstrekkender dan voeging.

Niet geheel duidelijk is of de tussenkomende partij een vordering moet instellen tegen één of zelfs tegen beide partijen in het geding. Sommige schrijvers lijken hiervan uit te gaan.6 De wet stelt deze eis echter niet.7 De Hoge Raad staat het instellen van een vordering tegen (één van) beide partijen wel toe, maar noodzakelijk vindt hij dit niet. Ik wijs in dit verband op een arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008.8 Dit arrest heeft weliswaar betrekking op interventie in cassatie, maar de overwegingen van de Hoge Raad zijn in mijn ogen ook relevant voor interventie in de feitelijke instanties. Blijkens het arrest van 14 maart 2008 acht de Hoge Raad tussenkomst mede mogelijk om op basis van een vorderingsrecht tegenover beide partijen een zelfstandig verweer te voeren.9 Wanneer alleen verweer wordt gevoerd tegen een vordering, is het instellen van een vordering door de tussenkomende partij niet aan de orde. Kortom: de tussenkomende partij moet weliswaar ageren op basis van een zelfstandig vorderingsrecht, met een eigen feitelijke grondslag, maar zij hoeft de prestatie die het voorwerp van het geding is, niet per se voor zichzelf op te eisen.

Ik meen dat in aanbestedingsgeschillen al snel is voldaan aan de maatstaf om als tussenkomende partij te worden toegelaten. Ik neem als voorbeeld een situatie die in de praktijk veel voorkomt. De inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund wenst tussen te komen in een geding tussen een afgewezen inschrijver en de aanbesteder. In dit geding vordert de afgewezen inschrijver een bevel tot intrekking van de gunningsbeslissing. Hij meent dat de winnende inschrijving ongeldig is en ter zijde moet worden gelegd. De inschrijver die wenst tussen te komen vordert op zijn beurt de aanbesteder te bevelen de opdracht aan hem te gunnen.10

De tot de aanbesteder gerichte vordering van de winnende inschrijver in dit voorbeeld is een zelfstandige vordering. Aan die vordering ligt een door het materiële recht - de aanbestedingsregels - beschermde aanspraak ten grondslag. Die aanspraak zou bij toewijzing van het door de afgewezen inschrijver gevorderde bevel tot intrekking van de gunningsbeslissing feitelijk worden aangetast. De inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund, zou zijn (voorwaardelijke) aanspraak op gunning namelijk in rook zien opgaan. De behandeling van de gevorderde bevelen van de afgewezen inschrijver en de tussenkomende inschrijver in afzonderlijke procedures zou bovendien tot tegenstrijdige beslissingen kunnen leiden. Dit zou de proceseconomie schaden en afbreuk doen aan de ratio van tussenkomst. De winnende inschrijver moet dus worden geacht voldoende belang te hebben bij zijn vordering tot tussenkomst in het geding tussen de afgewezen inschrijver en de aanbesteder.

De incidentele conclusie tot tussenkomst wordt ter zitting genomen, maar moet van tevoren aan de voorzieningenrechter en de raadslieden van partijen worden verzonden. Wanneer dit tijdig gebeurt, hoeft tussenkomst geen onredelijke of onnodige vertraging tot gevolg te hebben en staat niets aan toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst in de weg.11 Hoewel strikt genomen niet noodzakelijk, doet de tussenkomende inschrijver die het zekere voor het onzekere wil nemen, er verstandig aan om een vordering in te stellen tegen zowel de aanbesteder als de afgewezen inschrijver. Over de noodzaak tot het instellen van een vordering bij tussenkomst lopen de opvattingen van voorzieningenrechters in aanbestedingsgeschillen namelijk uiteen.12 De tussenkomende partij kan van de aanbesteder vorderen om de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen en van de afgewezen inschrijver om dit ‘te gehengen en te gedogen’. Incidentele vorderingen tot tussenkomst worden in aanbestedingsgeschillen vaak, maar niet altijd toegewezen.13 Voor sommige voorzieningenrechters is een grond voor afwijzing dat de vordering materieel gezien zou neerkomen op afwijzing van de vordering van de eiser in de hoofdzaak.14 Naar mijn mening is deze rechtsopvatting onjuist, althans wanneer de tussenkomende inschrijver zich niet beperkt tot ondersteuning van het betoog van de gedaagde aanbesteder maar daarnaast zijn eigen vorderingsrecht op de aanbesteder onderbouwt.15 Dat het vorderingsrecht van de tussenkomende inschrijver in meer of mindere mate spiegelbeeldig is aan dat van de afgewezen inschrijver is inherent aan tussenkomst. De vordering van de tussenkomende partij moet immers betrekking hebben op het onderwerp van de hoofdzaak. De samenhang tussen de vorderingen van de afgewezen inschrijver en de tussenkomende inschrijver brengt noodzakelijkerwijs mee dat een van beide partijen het gelijk aan haar zijde heeft en de ander niet.16 Wanneer de tussenkomende inschrijver het gelijk aan zijn zijde heeft, is zijn doel met de afwijzing van de vordering van de afgewezen inschrijver in de meeste gevallen wel bereikt. Dit doet echter niet af aan de zelfstandigheid van zijn vordering, waarop dan ook afzonderlijk moet worden beslist.

Een andere, in mijn ogen onterechte afwijzingsgrond voor een vordering tot tussenkomst is de verklaring van de aangesproken aanbesteder, dat hij de opdracht nog steeds aan de tussenkomende inschrijver wil gunnen.17 De vraag of de tegen de aanbesteder ingestelde vordering van de tussenkomende inschrijver voor toewijzing in aanmerking komt, moet namelijk pas na een positieve beslissing in het incident worden beantwoord. Het belang bij tussenkomst enerzijds en het belang van de tussenkomende inschrijver bij de ingestelde vordering tegen de aanbesteder anderzijds, mogen niet met elkaar worden verward. Voor het belang van een inschrijver bij de incidentele vordering tot tussenkomst volstaat een dreiging van benadeling of verlies van een verondersteld recht. Deze dreiging blijkt afdoende uit de door de afgewezen inschrijver ingestelde bevels- of verbodsactie. Dat de aanbesteder na het nemen van de gunningsbeslissing er geen blijk van heeft gegeven op de gunningsbeslissing terug te willen komen, doet daar niet aan af. Er is namelijk een kans dat de vordering desondanks zal worden toegewezen. Door de aanbesteder getoonde bestendigheid kan wel in de weg staat aan de aanwezigheid van een reële dreiging van een onrechtmatige daad. Hierdoor ontbreekt mogelijk een belang van de tussenkomende inschrijver bij een (voorwaardelijk) bevel tot gunning.18