4.6.2.2 In geval van (dreigende) insolventie bestaat een grond voor dwangdeelname van een minderheid

147. Indien een schuldenaar niet aan zijn opeisbare verplichtingen kan voldoen of problemen daaromtrent voorziet, verandert het krachtenveld. Wanneer een onderneming opgehouden is te betalen of voorziet dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is een zekere mate van dwang wel degelijk mogelijk.1 Een surseance- of faillissementsakkoord biedt de mogelijkheid om de door de wet voorgeschreven gerechtelijke liquidatie te vervangen door een alternatieve, buitengerechtelijke en contractuele wijze van vereffening indien dat de schuldeisers voordelen biedt.2 Onderdeel van de bestaande insolventieakkoordregelingen is het mechanisme dat de meerderheid de minderheid kan binden.3 Aan de rechtvaardiging voor de binding van een minderheid aan een meerderheidsopvatting, is nauwelijks aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis van de huidige Faillissementswet.4 De wetgever van 1893 rechtvaardigt de binding van de tegenstemmers als volgt:

De gedachte van de wetgever is klaarblijkelijk dat het nuttig is dat de meerderheid van de schuldeisers de minderheid kan dwingen zich aan de meerderheidsopvatting te conformeren.6 Dat ook de tegenstemmende minderheid door de homologatie gebonden wordt aan het akkoord is volgens Molengraaf noodzakelijk om het doel van het door de meerderheid gesteunde akkoord te realiseren, te weten de vervanging van de executie door de alternatieve wijze van vereffening zoals in het akkoord voorzien. Indien de tegenstemmers zich zouden kunnen onttrekken aan het akkoord en volledige voldoening van hun vorderingen kunnen eisen, zou dit doel niet bereikt worden.7

148. Na het uitspreken van het faillissement staat vast dat de schuldenaar serieuze liquiditeitsproblemen heeft en dat (een deel van) de schuldeisers dus zeer waarschijnlijk een verlies moeten nemen.8 Ook wanneer surseance van betaling is verleend, zullen er serieuze liquiditeitsproblemen spelen.9 In deze scenario’s is doorgaans uitgesloten dat de schuldenaar al zijn verplichtingen ten opzichte van zijn schuldeisers na zal kunnen komen. De schuldeisers komen op dat moment in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding tot elkaar te staan.10 Het vereffeningstekort is aanstaande of heeft zich zelfs al verwezenlijkt. De crediteuren kunnen gezamenlijk besluiten hoe met dit tekort zal worden omgegaan. Zij kunnen door een akkoord te steunen kiezen voor een alternatieve wijze van vereffening.

Tollenaar schrijft dat de normatieve grondslag voor de binding van de minderheid is gelegen in het feit “dat het akkoord naar de opvatting van de meerderheid tot een betere realisatie van bestaande rechten leidt.”11 Daarbij dient dus wel in het achterhoofd te worden gehouden dat de fase van tegeldemaking van rechten reeds is ingetreden, als gevolg van de financiële moeilijkheden van de schuldenaar.

In situaties waarin het afrekenmoment nabij is, kan het opleggen van een meerderheidsopvatting aan een minderheid dus gerechtvaardigd zijn.