7.2 Onderzoeksvraag: mogelijkheid en wenselijkheid van een objectieve regeling

Enkele benadeling van schuldeisers vormt onvoldoende grondslag om een handeling verricht voor formele insolventie aan te tasten. Het belang van de benadeelde schuldeisers botst namelijk met andere belangen, die ook bescherming verdienen. Met name kan hier gedacht worden aan i) het belang van de schuldenaar om onaantastbaar rechtshandelingen te kunnen verrichten, ii) contractuele finaliteit,1 iii) het belang van de wederpartij om niet in een slechtere positie gebracht te worden en iv) de mogelijkheid voor schuldenaren in financiële mogelijkheden om te reorganiseren. Wil een handeling aantastbaar zijn, dan zal aan nadere criteria voldaan moeten zijn. Deze nadere criteria vormen de weerslag van een weging van de belangen van de benadeelde schuldeisers en de belangen die hier haaks op staan.

Nadere criteria zijn ofwel subjectief ofwel objectief. Subjectief zijn die criteria die betrekking hebben op de geestelijke gesteldheid van partijen, zoals bijvoorbeeld wetenschap van benadeling, opzet tot benadeling, wens tot bevoordeling en samenspanning. Objectieve criteria zijn die criteria die niets van doen hebben met de geestelijke gesteldheid van partijen. Onder objectieve criteria wordt ook de hoedanigheid van partijen gebracht, zoals het zijn van aandeelhouder of bestuurder van de schuldenaar.

Aan het hanteren zowel van objectieve als van subjectieve criteria zijn voor- en nadelen verbonden. De nadelen van subjectieve criteria zijn bovenal i) dat het tijdrovend en bewerkelijk is in rechte onderzoek te doen naar wat zich in het hoofd van partijen heeft afgespeeld, ii) dat de uitkomst van procedures veelal onzeker is, iii) dat subjectieve criteria de omvang van de benadeling van de schuldeisers zelf niet veranderen en in die zin voor de benadeelde schuldeisers niet relevant zijn en iv) dat subjectieve criteria een element van moreel verwijtbaar handelen in zich bergen waardoor nieuwe conflicten ontstaan. Objectieve criteria zullen als nadeel kunnen hebben dat i) zij onvoldoende ruimte bieden de bijzondere omstandigheden van het geval te verdisconteren, ii) dat zij het uitgangspunt van contractuele finaliteit minder goed kunnen beschermen en iii) dat met enkel objectieve criteria eenvoudig het nadeel van de benadeelde schuldeisers op de wederpartij kan worden afgewenteld, zonder dat hem een verwijt kan worden gemaakt.

De centrale onderzoeksvraag van deze studie is in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een regeling van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling te komen met enkel objectieve criteria. Daartoe wordt in de eerste plaats bezien of het Duitse, Engelse en/of Nederlandse recht voor een bepaalde vorm van benadeling enkel objectieve criteria hanteert. Indien een dergelijke regeling voorhanden is, wordt bezien of deze objectieve regeling voldoende het doel, dat met de regeling wordt nagestreefd, bereikt en tegelijkertijd voldoende recht doet aan belangen die haaks staan op die van de gezamenlijke schuldeisers. Voor zover een objectieve regeling de nadelen verbonden aan subjectieve criteria wegneemt, zonder zelf nieuwe nadelen te creëren, kan geoordeeld worden dat een objectieve regeling ook wenselijk is.