7.5.2.1 De overgang van een Europese ondernemingsraad

Art. 6 Richtlijn 2001/23/EG beschermt ook de betrokkenheid van de Nederlandse werknemers in het kader van de Europese ondernemingsraad.1 Dat de vervreemder en het hoofdbestuur niet per definitie overeenstemmen, doet hier niet aan af. Het recht op voorzetting van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschapsrechten van de overgenomen werknemers lijkt niet te zijn beperkt tot de directe relatie tussen werknemer en werkgever. Bovendien heeft het Hof van Justitie de relatie werknemer en werkgever in het Albron arrest uit 2010 ruim omschreven.2 Ook de EORRichtlijn gaat ervan uit dat de Europese ondernemingsraad van de overgenomen onderneming als gevolg van een fusie kan blijven bestaan. Art. 13 EOR-Richtlijn – welk artikel met de Herschikkingsrichtlijn aan de EOR-Richtlijn is toegevoegd – noopt tot nieuwe onderhandelingen over de samenstelling en bevoegdheden van een Europese ondernemingsraad bij structurele veranderingen die zich voordoen in de onderneming dan wel het concern met een communautaire dimensie. De derde alinea bepaalt dat de bestaande Europese ondernemingsraden tijdens de onderhandelingen blijven bestaan. Het gebruik van het meervoud impliceert dat een Europese ondernemingsraad kan overgaan op grond van art. 6 Richtlijn 2001/23/EG.

Verschillende situaties kunnen zich voordoen. Is de Europese ondernemingsraad ingesteld bij een enkelvoudige vennootschap met een communautaire dimensie, dan gaat de Europese ondernemingsraad bij een outbound fusie mee over naar de buitenlandse verkrijgende vennootschap. Alle ondernemingen die de vennootschap in stand houdt, gaan over als gevolg van de fusie zodat de identiteit van de communautaire onderneming waarbij de EOR is ingesteld, behouden blijft. Dit geldt indien de Europese ondernemingsraad is ingesteld op basis van de referentievoorschriften dan wel op basis van een overeenkomst. Art. 6 lid 1 (eerste alinea) Richtlijn 2001/23/EG spreekt over de bevoegdheden uit wet en overeenkomst. Het Nederlandse noch het Duitse en het Belgische recht kennen echter een bepaling die regelt dat de Europese ondernemingsraad na de overgang (hier de fusie) blijft bestaan. Dit is niet problematisch. Dit rechtsgevolg kan men afleiden uit de implementatie van art. 13 EOR-Richtlijn in de drie nationale rechtsstelsels (voor Nederland art. 14a WEOR, voor Duitsland § 37 EBRG en voor België art. 28 cao nr. 101). De tekst van de bepalingen gaat uit van de mogelijkheid dat meerdere Europese ondernemingsraden naast elkaar bestaan en functioneren.

Het is ook mogelijk dat de Nederlandse aan de fusie deelnemende vennootschap voorafgaand aan de fusie deel uitmaakt van een communautair concern waarbij een Europese ondernemingsraad is ingesteld. Bij een inbound fusie blijft de Europese ondernemingsraad in functie met dien verstande dat bij een structurele verandering nieuwe onderhandelingen genoodzaakt zijn (zie nader paragraaf 7.5.2.2). Bij een outbound fusie verliezen de werknemersvertegenwoordigers van de Nederlandse fuserende vennootschap hun zetel in de Europese ondernemingsraad. Ik illustreer dit aan de hand van het volgende voorbeeld:

Naar kan worden aangenomen valt de verdwijnende Nederlandse vennootschap na de fusie niet meer onder de dominantie van de Nederlandse topholding. De verdwijnende Nederlandse vennootschap maakt na de fusie daarom niet langer deel uit van het Nederlandse intracommunautaire concern waarbij een Europese ondernemingsraad is ingesteld. De Europese ondernemingsraad gaat niet over op de uit de fusie ontstane buitenlandse vennootschap. Uiteraard wordt de Europese ondernemingsraad ook niet gesplitst. De werknemersvertegenwoordigers van de Nederlandse BV verliezen dus hun zetel in de Europese ondernemingsraad van het Nederlandse intracommunautaire concern. Vanuit het perspectief van de Europese ondernemingsraad die bij de Duitse GmbH is ingesteld, is sprake van een ingrijpende structuurwijziging als gevolg waarvan de werknemers (uit twee landen) een verzoek kunnen indienen tot heronderhandelen. Voor zover de Nederlandse werknemers er al in slagen werknemers uit andere lidstaten te enthousiasmeren een verzoek in te dienen (de andere werknemers van de GmbH worden reeds door de bestaande Europese ondernemingsraad vertegenwoordigd en zullen bij nieuwe onderhandelingen over het algemeen weinig te winnen hebben), nemen de onderhandelingen al gauw twee jaar in beslag.

Dit betekent niet dat aan de EOR-bevoegdheden van de werknemers van de Nederlandse BV geen bescherming toekomt. Ook nu blijft op grond van art. 6 lid 1 (vierde alinea) Richtlijn 2001/23/EG het mandaat in stand van de Nederlandse werknemers die voor de fusie zitting hadden in de Europese ondernemingsraad. De werknemersvertegenwoordigers behouden hun functie en individuele bevoegdheden tot het moment dat een nieuwe Europese ondernemingsraad is samengesteld. Het Nederlandse noch het Duitse en Belgische implementatierecht kennen op dit punt een voorziening. Een praktische oplossing is de overgenomen werknemersvertegenwoordigers aan de Europese ondernemingsraad die is ingesteld bij de verkrijger of het concern waarvan de verkrijger deel uitmaakt, toe te voegen totdat een nieuwe Europese ondernemingsraad is samengesteld. De collectieve bevoegdheden van de Nederlandse werknemersvertegenwoordigers komen wel te vervallen. Dit is geen probleem als de beide Europese ondernemingsraden zijn ingesteld op basis van de wettelijke referentievoorschriften. De collectieve bevoegdheden zijn dan aan elkaar gelijk. De collectieve bevoegdheden kunnen verschillen indien één van de twee Europese ondernemingsraden is ingesteld op basis van een overeenkomst.

Deze oplossing biedt geen uitkomst in de situatie dat de verkrijgende vennootschap geen Europese ondernemingsraad kent, noch verplicht is tot het instellen daarvan. Dit speelt in het volgende voorbeeld:

Het slot van art. 6 lid 1 (eerste alinea) Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat werknemersvertegenwoordigers hun positie behouden ‘mits aan de voorwaarden ter zake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan’. Deze bepaling voorkomt dat de uit de fusie ontstane vennootschap wordt geconfronteerd met ondernemingsrechtelijke medezeggenschap, terwijl daartoe op grond van het nationale medezeggenschapsrecht geen verplichting bestaat. Dit doet zich voor als de instellingsgrens niet wordt gehaald, wat in het bovengenoemde voorbeeld het geval is. De geciteerde zinsnede heeft strikt genomen slechts betrekking op de situatie dat de eenheid van de onderneming behouden blijft. Ik zie echter niet in waarom de gedachte niet heeft te gelden in de situatie dat de werknemersvertegenwoordigers hun mandaat behouden op basis van art. 6 lid 1 (vierde alinea) Richtlijn 2001/23/EG. Het Hof van Justitie overwoog in het arrest UGT-FSP dat het mandaat van de werknemersvertegenwoordigers behouden blijft totdat nieuwe verkiezingen hebben plaatsgevonden. Het Hof ging er dus impliciet vanuit dat aan de voorwaarden van het instellen van een werknemersvertegenwoordigers is voldaan. Dit geldt ook voor de tekst van de richtlijn. Art. 6 lid 1 (vierde alinea) Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat de werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven, gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of aan de nieuwe aanwijziging van werknemersvertegenwoordigers is voldaan volgens de nationale wetgeving of praktijk. Een a contrario redenering leidt tot de constatering dat het mandaat van de werknemersvertegenwoordigers komt te vervallen indien het nationale recht na de fusie niet verplicht tot het instellen van een werknemersvertegenwoordiging. Deze uitkomst doet recht aan een voornaam uitgangspunt dat aan de betrokkenheid bij grensoverschrijdende fusies ten grondslag ligt: de aansluiting bij het nationale recht om grensoverschrijdende fusie te vergemakkelijken. In het bovengenoemde voorbeeld heeft de fusie dus tot gevolg dat de Nederlandse werknemers hun EOR-bevoegdheden verliezen.