7.5.2.2 De samenstelling van een (overgegane) Europese ondernemingsraad

De vraag naar de samenstelling van de Europese ondernemingsraad is van belang indien voorafgaand aan de fusie bij ten minste één van de deelnemende vennootschappen dan wel het concern waarvan de deelnemende vennootschappen deel uitmaken een Europese ondernemingsraad is ingesteld. Met de inwerkingtreding van de Herschikkingsrichtlijn kent art. 13 EOR-Richtlijn een plicht tot heronderhandelen bij ingrijpende structuurwijzingen.1 Art. 13 EOR-Richtlijn vindt toepassing op basis van het implementatierecht van de lidstaat waar het hoofdbestuur na de fusie is gevestigd. Art. 13 EOR-Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in art. 14a WEOR, in Duitsland in § 37 EBRG en in België in art. 28 cao nr. 101. De wijze waarop de drie lidstaten art. 13 EOR-Richtlijn hebben geïmplementeerd, verschilt inhoudelijk niet wezenlijk van elkaar.

Art. 13 EOR-Richtlijn voorziet in een speciale samenstelling van de bijzondere onderhandelingsgroep (BOG) die namens de werknemers onderhandelt over de instelling van een nieuwe Europese ondernemingsraad. Naast de op reguliere wijze verkozen of aangewezen leden zijn van de BOG ten minste drie leden van elk van de bestaande Europese ondernemingsraden lid. Hoe en door wie deze drie bijkomende leden worden aangewezen, is niet bepaald. Art. 13 EOR-Richtlijn laat dit aan de betreffende Europese ondernemingsraden.

Tijdens de onderhandelingsperiode blijven de bestaande Europese ondernemingsraden bestaan en functioneren in ‘overeenstemming met de regelingen opgenomen in een overeenkomst tussen de leden van de Europese ondernemingsraad en het hoofdbestuur’. De passage keert letterlijk terug in de Nederlandse, Duitse en Belgische implementatie van art. 13 EOR-Richtlijn. De geciteerde tekst roept een aantal vragen op. Denk aan de situatie dat de Europese ondernemingsraad is ingesteld bij een enkelvoudige vennootschap met een communautaire dimensie. Deze Europese ondernemingsraad gaat bij een outbound fusie mee over naar de buitenlandse verkrijgende vennootschap (zie paragraaf 7.5.2.1). Wordt nu met het hoofdbestuur gedoeld op het hoofdbestuur van de verdwijnende vennootschap of van de verkrijgende vennootschap dan wel het concern? En wat geldt als de Europese ondernemingsraad voorafgaand aan de fusie was ingesteld op basis van de referentievoorschriften? De tekst doet vermoeden dat de Europese ondernemingsraad dan niet blijft functioneren op een wijze zoals dat voorafgaand aan de fusie het geval was. Dat is uiteraard niet beoogd, maar de tekst wijst wel in die richting. Deze onduidelijkheden lijken mij voor het hoofdbestuur van de verkrijgende vennootschap dan wel het concern waarvan de verkrijgende vennootschap deel uitmaakt reden te meer zo snel mogelijk over te gaan tot de samenstelling van een nieuwe Europese ondernemingsraad.

Onder welke omstandigheden geldt nu een heronderhandelingsplicht na voltooiing van een grensoverschrijdende fusie? Overweging 40 preambule EOR-Richtlijn verwijst bij ingrijpende structuurwijzigingen naar fusies, overnames en splitsingen. Dit betekent niet dat iedere grensoverschrijdende fusie ingrijpend zal zijn. Of hiervan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden waarbij de omvang van de fuserende vennootschappen een groot gewicht in de schaal legt. Interessant is de vraag vanuit welk perspectief men de ingrijpendheid moet beoordelen. Denk aan een fusie tussen een Duitse vennootschap met 50 werknemers en een Nederlandse vennootschap met 2.000 werknemers. Bij de Nederlandse vennootschap is een Europese ondernemingsraad ingesteld. Indien de Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap optreedt, is de fusie voor de Nederlandse vennootschap nauwelijks te duiden als een ingrijpende structuurwijziging terwijl dit voor de Duitse vennootschap wel het geval zal zijn.

De EOR-Richtlijn maakt niet duidelijk welk perspectief doorslaggevend is. Ook het implementatierecht van Nederland, Duitsland en België besteden aan dit onderwerp geen aandacht. Ik kies niet voor het perspectief van één van de deelnemende vennootschappen. Art. 13 EOR-Richtlijn heeft als doel te voorkomen dat de de Europese ondernemingsraad binnen de onderneming dan wel het concern niet langer representatief is voor de werknemers die hij vertegenwoordigt. Het ligt daarom voor de hand de ingrijpendheid te beoordelen vanuit het perspectief van de (overgegane) Europese ondernemingsraad. In het voornoemde voorbeeld is van een ingrijpende structuurwijziging dus geen sprake. Dit geldt temeer in het geval dat de Nederlandse vennootschap deel uitmaakt van een concern en de Europese ondernemingsraad bij het concern is ingesteld. Nu een hernieuwde onderhandelingsplicht ontbreekt, blijft de Europese ondernemingsraad in zijn oude vorm in stand. De werknemers van de Duitse verdwijnende vennootschap worden na de fusie door een Europese ondernemingsraad vertegenwoordigd op wiens samenstelling en bevoegdheden zij geen invloed hebben kunnen uitoefenen.

Het kan tot slot voorkomen dat men na de grensoverschrijdende fusie met meerdere Europese ondernemingsraden te maken krijgt. Dit doet zich voor indien voorafgaand aan de fusie bij zowel de verdwijnende vennootschap (mits deze vennootschap geen onderdeel van een concern uitmaakt) als de verkrijgende vennootschap een Europese ondernemingsraad was ingesteld. De Europese ondernemingsraad van de verdwijnende vennootschap gaat als een gevolg van de fusie mee over naar de uit de fusie ontstane vennootschap die zelf reeds een Europese ondernemingsraad heeft. In dit geval zal doorgaans sprake zijn van een ingrijpende structuurwijziging, zodat ten minste 100 werknemers of hun vertegenwoordigers (uit twee landen) nieuwe onderhandelingen kunnen eisen van het hoofdbestuur van de verkrijgende vennootschap. Ook het hoofdbestuur kan het initiatief tot onderhandelingen nemen. Tijdens de onderhandelingsperiode blijven beide Europese ondernemingsraden naast elkaar bestaan inclusief hun eigen rechten en bevoegdheden. Het kan dus voorkomen dat een besluit aan twee Europese ondernemingsraden ter informatie en raadpleging moet worden voorgelegd.