VI.5.4 Terugvorderen bonus ex art. 2:135 lid 8 BW

Verder zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders van een NV bevoegd een aan een bestuurder uitgekeerde bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen.1 Een voorwaarde is dan wel dat de bonus is uitgekeerd op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld, zo volgt uit art. 2:135 lid 8 BW.

Op grond van art. 2:135 lid 8 BW rust de bevoegdheid om een uitgekeerde bonus terug te vorderen op de NV. Dit betekent dat de vordering moet worden ingesteld door het bestuur dan wel een of meer vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders.2 Anders dan een commissaris, kan een individueel vertegenwoordigingsbevoegde niet-uitvoerende bestuurder dus zelfstandig tot het terugvorderen van een aan een bestuurder uitgekeerde bonus overgaan.3 De minister heeft er rekening mee gehouden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders doorgaans is uitgesloten in de statuten van de vennootschap.4 De tweede volzin van art. 2:135 lid 8 BW bepaalt daarom dat de vordering ook kan worden ingesteld door de niet-uitvoerende bestuurders.5

Boek 2 BW voorziet niet in een equivalent van art. 2:135 lid 8 BW voor BV’s. De raad van commissarissen van een BV ontbeert derhalve de bevoegdheid een uitgekeerde bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. De niet-uitvoerende bestuurders zijn daartoe onder omstandigheden wél bevoegd. Bonussen die zijn uitgekeerd zonder rechtsgrond, kunnen bij een BV op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd.6 Deze vordering kan enkel worden ingesteld door het bestuur en de vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders. Is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders niet statutair uitgesloten, dan kunnen zij dus ook bij een BV een onverschuldigd betaalde bonus terugvorderen.7

Tot slot een enkele opmerking over art. 2:135 lid 6 BW. Op grond van deze bepaling is het orgaan dat bevoegd is de bezoldiging van de bestuurders vast te stellen, tevens bevoegd de hoogte van de bonus aan te passen indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In § V.5.2.5 schreef ik dat het bestuur regelmatig wordt aangewezen als het tot vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders bevoegde orgaan. De bezoldiging wordt in dat geval de facto vastgesteld door de niet-uitvoerende bestuurders, aangezien de uitvoerende bestuurders op grond van art. 2:129a lid 2 BW niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming.8 Boek 2 BW sluit de uitvoerende bestuurders niet uit van de beraadslaging en besluitvorming omtrent het aanpassen van de bonus.

Van Solinge en Nieuwe Weme leiden hieruit af dat enkel de bestuurder op wie de voorgenomen aanpassing ziet niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming daaromtrent.9 Het lijkt me echter dat geen enkele uitvoerende bestuurder aan de beraadslaging en besluitvorming mag deelnemen. Aangezien de uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hebben bij het vaststellen van de bezoldiging van een van hen, ligt het in de rede dat zij eveneens een tegenstrijdig belang hebben bij het aanpassen van de bonus.10 Maar ook als de uitvoerende bestuurders geen tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:129 lid 6 BW hebben, mogen zij mijns inziens niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Ter onderbouwing van mijn standpunt verwijs ik naar de Intergamma-beschikking.11 Het gevolg is dat ook de aanpassing van de bonus de facto door de niet-uitvoerende bestuurders geschiedt.