VI.5.3 Vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders

In Engeland rust de bevoegdheid om de bezoldiging van de executives vast te stellen op de board, tenzij de statuten anders bepalen.1 Volgens de Engelse traditie neemt de executive director wiens bezoldiging wordt vastgesteld niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming.2 Bij Engelse beursvennootschappen mag geen enkele executive deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming. Daar ligt de bevoegdheid namelijk bij de remuneration committee, bestaande uit onafhankelijke non-executive directors.3 Deze commissie heeft volgens code provision 33 van de UK Corporate Governance Code 2018 een delegated responsibility voor de vaststelling van de bezoldiging van de executive directors.

Ook op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden bepalen de niet-uitvoerende bestuurders de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders.4 De minister gaat ervan uit dat dat in Nederland niet anders is.5

Voor beursvennootschappen is deze aanname juist. Zoals in § V.5.2.5 vermeld, schrijft de Code voor dat de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders wordt vastgesteld door de niet-uitvoerende bestuurders.6 De remuneratiecommissie ondersteunt de niet-uitvoerende bestuurders daarbij.7

Voor niet-beursvennootschappen is deze aanname daarentegen niet zonder meer juist. De bevoegdheid om de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders vast te stellen, ligt in beginsel bij de algemene vergadering.8 In beginsel, want de statuten kunnen in een andersluidende regeling voorzien.9

In de eerste plaats kunnen de statuten het bestuur aanwijzen als het tot vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders bevoegde orgaan.10 De bevoegdheid kan vervolgens bij een of meer niet-uitvoerende bestuurders worden gelegd.11 Dat de niet-uitvoerende bestuurders niet kwalificeren als ‘orgaan’ in de zin van art. 2:135 lid 4 BW, is niet relevant. Ook als de bevoegdheid wordt toebedeeld aan een of meer niet-uitvoerende bestuurders, is het uiteindelijk het bestuur dat het besluit neemt.12

In de literatuur is regelmatig stilgestaan bij de vraag of art. 2:129a/239a lid 3 BW moet worden toegepast wanneer de bevoegdheid om de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders vast te stellen aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders is toegekend. Gelet op het tweede lid van art. 2:129a/239a BW, is gebruikmaking van die mogelijkheid volgens mij niet nodig.13 De uitvoerende bestuurders mogen krachtens deze bepaling niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent de vaststelling van hun bezoldiging.14 Het besluit wordt dus door de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders genomen, ongeacht of gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die het derde lid van art. 2:129a/239a BW daartoe biedt.15 Voornoemde bepaling komt daarentegen wel om de hoek kijken wanneer de bevoegdheid wordt toegedeeld aan een of meer maar niet alle niet-uitvoerende bestuurders.16 In dat geval kan conform art. 2:129a/239a lid 3 BW worden bewerkstelligd dat de aangewezen niet-uitvoerende bestuurders zelfstandig bevoegd zijn het besluit te nemen.17

Ten tweede kan de bevoegdheid bij de BV ook direct – dus zonder omweg via het bestuur – aan de niet-uitvoerende bestuurders worden toebedeeld. Voor de BV volgt uit art. 2:245 lid 1 BW immers dat de bevoegdheid bij de algemene vergadering ligt ‘voor zover bij de statuten niet anders is bepaald’.18 In tegenstelling tot het BV-recht, kan de bevoegdheid ingevolge het NV-recht slechts worden toegekend aan een ander ‘orgaan’ van de vennootschap. De gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders vormen geen orgaan. De gezamenlijke uitvoerende bestuurders net zomin.19

Van Schilfgaarde is van mening dat de wet op dit punt moet worden aangepast. Volgens hem zouden de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders voor de toepassing van art. 2:135 lid 4 BW als orgaan moeten worden vermeld in art. 2:78a BW.20 Ik acht een wetswijziging overbodig. Het resultaat dat Van Schilfgaarde nastreeft, kan namelijk al worden bereikt.21 Ik breng in herinnering dat Boek 2 BW de ruimte biedt een orgaan te creëren waarin de niet-uitvoerende bestuurders qualitate qua zitting hebben.22 Aangezien art. 2:135 lid 4 BW niet verwijst naar art. 2:78a BW, kan dit ‘orgaan’ worden belast met het vaststellen van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders.23 Bovendien kan het bestuur in de statuten worden aangewezen als het tot vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders bevoegde orgaan. De bevoegdheid kan vervolgens worden toebedeeld aan de niet-uitvoerende bestuurders, maar verplicht is dat niet. Ook als de bevoegdheid niet expliciet aan de niet-uitvoerende bestuurders is toegekend, zijn de niet-uitvoerende bestuurders de facto bevoegd de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders vast te stellen.24