VI.5.6 Benoeming van uitvoerende bestuurders bij structuurvennootschappen

De volgende ‘commissaris’-bevoegdheid rust enkel op de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders van een structuurvennootschap. Ik doel op de bevoegdheid van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders om de uitvoerende bestuurders te benoemen ex art. 2:164a/274a lid 2 BW. Zoals ik in § V.7.4 al aangaf, trachtte de wetgever met de regeling van art. 2:164a/274a lid 2 BW zoveel mogelijk aan te sluiten bij de regeling die geldt voor structuurvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel.1 De wetgever is daar mijns inziens niet volledig in geslaagd.

Ten eerste maakt de regeling van art. 2:164a/274a lid 2 BW vooralsnog geen onderscheid tussen het volledige en het gemitigeerde structuurregime. De regel dat de uitvoerende bestuurders worden benoemd door de niet-uitvoerende bestuurders, geldt in beide gevallen.2 De wetgever heeft inmiddels stappen gezet om deze omissie te herstellen.3 Zodra het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen in werking treedt, geldt de regel dat de uitvoerende bestuurders worden benoemd door de niet-uitvoerende bestuurders enkel wanneer de vennootschap onderworpen is aan het volledige structuurregime. Hanteert de vennootschap straks het verzwakte regime, dan is de hoofdregel van art. 2:132/242 lid 1 BW gewoon van toepassing.4

Ten tweede volgt voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel niet met zoveel woorden uit de wet of de hoofdregel van art. 2:132/242 lid 1 BW eveneens van toepassing is wanneer de vennootschap het structuurregime hanteert. De laatste zin van art. 2:132/242 lid 1 BW sluit de toepassing van deze regel slechts uit wanneer de benoeming van de bestuurders ingevolge art. 2:162/272 BW door de raad van commissarissen geschiedt. De benoeming van de uitvoerende bestuurders geschiedt niet door de raad van commissarissen, maar door de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders.5 Dit roept de vraag op of de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding naast de niet-uitvoerende bestuurders bevoegd is de uitvoerende bestuurders te benoemen. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag zijn in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden.6 Een zodanige uitleg botst mijns inziens bovendien met de systematiek van de structuurregeling.7 Ik vermoed dan ook dat de wetgever is vergeten de toepassing van art. 2:132/242 lid 1 BW uit te sluiten voor structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel.8 Het is niettemin ongelukkig dat in art. 2:132/242 lid 1 BW niet tevens naar art. 2:164a/274a lid 2 BW wordt verwezen.9 Ik beveel aan de wet op dit punt te verduidelijken.