5.2.4 Procesrechtelijke afwikkeling schikking

219. Schikking met alle in rechte betrokken hoofdelijk schuldenaren voor de gehele schuld. Indien de eiser en alle door hem in rechte betrokken (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren hangende de procedure een finale schikking bereiken,1 zal daarvan onderdeel zijn dat de procedure wordt beëindigd. Er zijn verschillende mogelijkheden om dat te bewerkstelligen. De regels hieromtrent voor de dagvaardingsprocedure zijn grotendeels hetzelfde in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie.2 Wel kan het voor de afwikkeling verschil maken in welk stadium van de instantie de schikking wordt bereikt.

De wet regelt slechts de gevolgen van een schikking die tijdens een comparatie – ‘in rechte’ dus – wordt getroffen. De procedure eindigt dan van rechtswege (art. 87 jo. 89 lid 1, eerste volzin Rv) en de schikking zal dan in een proces-verbaal worden neergelegd, dat als executoriale titel dient (art. 89 lid 1, tweede volzin Rv). Stelt de eiser zijn beweerde vordering opnieuw in rechte in, dan zal die vordering afstuiten op de bereikte schikking.3

Hoewel op een ander moment getroffen schikkingen niet met zoveel woorden zijn geregeld, kan ook dan worden bereikt dat de procedure wordt beëindigd.

Wordt de schikking bereikt voordat de dagvaarding is ingeschreven ter griffie,4 dan kan de eiser simpelweg nalaten de dagvaarding in te schrijven. De procedure is dan weliswaar in theorie aanhangig (art. 125 lid 1 Rv), maar het gerecht waarvoor de procedure zou worden gevoerd, heeft dan nog geen weet van de dagvaarding. Wel kan de gedaagde de dagvaarding zo nodig laten inschrijven (art. 127 Rv), bijvoorbeeld ter verkrijging van een kostenveroordeling, maar in een dergelijk geval zal doorgaans in de schikking zijn opgenomen dat het de gedaagde niet meer vrijstaat de dagvaarding in te schrijven.5

Wordt de schikking bereikt nadat de dagvaarding is ingeschreven, maar vóórdat voor antwoord is geconcludeerd, dan kan de eiser eenzijdig afstand doen van de instantie (art. 249 Rv). Dat zal wel voldoende duidelijk moeten geschieden; de enkele intrekking van een vordering of het op nihil stellen daarvan,6 levert naar vaste rechtspraak nog geen afstand van instantie op.7 Hoewel de wet als uitgangspunt hanteert dat de eiser dan de proceskosten van de gedaagde dient te dragen (art. 249 lid 2 Rv), zou ik menen dat er geen enkel bezwaar bestaat tegen afwijking daarvan tussen partijen, bijvoorbeeld bij wijze van een beding dat ertoe strekt iedere partij zijn eigen proceskosten te laten dragen.8 Op deze wijze kan de afstand worden benut voor het beëindigen van een procedure vanwege een bereikte schikking. Een afstand van instantie brengt partijen in de positie waarin zij zouden hebben verkeerd indien de instantie nooit was aangevangen (art. 250 lid 3 Rv), hetgeen meebrengt dat de eiser zijn rechtsvordering opnieuw in rechte kan instellen.9 Niettemin zal in de schikking doorgaans een regeling zijn getroffen om een opnieuw ingestelde rechtsvordering daarop te laten afstuiten.

Ook nádat reeds voor antwoord is geconcludeerd kan de procedure worden beëindigd. Daartoe is medewerking nodig van alle partijen, die gezamenlijk kunnen verzoeken om doorhaling op de rol (art. 246 lid 1 Rv). Doorgaans zal een verplichting daartoe in de schikkingsovereenkomst zijn opgenomen. Anders dan de naam ‘doorhaling’ mogelijk doet vermoeden, heeft zij niet tot gevolg dat de procedure daadwerkelijk wordt beëindigd. Het betreft slechts een administratieve handeling,10 zodat de procedure aanhangig blijft en door een van partijen weer kan worden geactiveerd, zij het dat partijen de gevolgen van doorhaling zelf nader kunnen regelen (art. 246 lid 2 Rv). Doorgaans zal in een schikkingsovereenkomst worden opgenomen dat eiser afstand doet van het recht om de vordering(en) waarop de schikking betrekking heeft, in rechte in te stellen en (dus) ook van het recht om de procedure te reactiveren. Een dergelijke afspraak kan niet voorkomen dat dit gebeurt, maar zal – als het daadwerkelijk gaat om de vordering(en) waarop de schikking betrekking heeft – aan toewijzing van de alsnog nagestreefde vorderingen in de weg staan. Werkt een partij ondanks een bereikte schikking niét mee aan doorhaling, dan wordt de procedure niet doorgehaald. Het zal dan doorgaans gaan om de eisende partij. Het niet meewerken aan de beëindiging van de procedure kan aanleiding geven tot het wegvallen van haar (processuele) belang bij de procedure,11 en kan in de procedure uiteraard als verweer worden aangevoerd dat een schikking is bereikt waarop de vordering afstuit. Het voortprocederen in weerwil van een bereikte schikking kan mijns inziens ook aanleiding geven tot een reële proceskostenveroordeling op grond van wanprestatie (schending van de schikkingsovereenkomst) en/of onrechtmatige daad (voortprocederen wetende dat de vordering niet meer tot toewijzing kan leiden).12

220. Schikking met een hoofdelijk schuldenaar voor zijn aandeel in de schuld; beëindiging procedure jegens schikkende schuldenaar. De hiervoor besproken schikking met alle in rechte betrokken hoofdelijk schuldenaren (een ‘collectieve schikking’), verschilt in die zin van een met een of meer, maar niet alle schuldenaren bereikte schikking (een ‘individuele schikking’) voor zijn aandeel de schuld, dat het bij een individuele schikking de bedoeling zal zijn om voort te procederen tegen de niet-schikkende schuldenaren. Daartoe kunnen eiser en de schikkende schuldenaar verzoeken om enkel de procedure tussen hen te laten doorhalen (art. 246 Rv)13 of kan de eiser – indien nog geen conclusie van antwoord is genomen – afstand van instantie doen jegens enkel de schikkende schuldenaar.14 De procedures tegen de andere schuldenaren ondervinden daarvan geen gevolgen, anders dan dat zij van de beëindiging enige vertraging kunnen ondervinden.15

221. Schikking met een hoofdelijk schuldenaar voor zijn aandeel in de schuld; eisvermindering (algemeen). Met name de resterende vordering tegen de niet-schikkende gedaagden springt in het oog. De schuldeiser heeft in beginsel een onverkorte materieelrechtelijke aanspraak op de door hem in rechte aangesproken partijen die geen schikking troffen, omdat de schikking hun aansprakelijkheid in beginsel onverlet laat (art. 6:14, eerste volzin BW). De schuldeiser kan dan in beginsel ongewijzigd voortprocederen tegen de resterende gedaagden. Doorgaans zal in de schikking echter zijn bedongen dat de schuldeiser zijn vordering jegens de niet-schikkende schuldenaren vermindert met dat deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig was (art. 6:14, tweede volzin BW).16 De schikkende schuldeiser kan aan een dergelijke verplichting voldoen door zijn eis jegens de niet-schikkende schuldenaren in die zin te verminderen, dat hij niet langer vergoeding vordert van dat deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig is. In de (lagere) rechtspraak zijn daarvan diverse voorbeelden bekend.17 De eis strekt dan na vermindering bijvoorbeeld niet langer tot hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tot betaling van ‘X’, maar tot hoofdelijke veroordeling van de resterende gedaagden tot betaling van ‘X, verminderd met al hetgeen zij uit welken hoofde dan ook van de schikkende gedaagde hadden kunnen vorderen tot bijdragen in de schuld’.

Een dergelijke eiswijziging is een vermindering van eis en is in beginsel in iedere stand van het geding toelaatbaar (art. 129 Rv). Wel roept een dergelijke eiswijziging verschillende vragen op, namelijk of in een dergelijk geval sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (nr. 222), of een aldus gewijzigde eis voldoende duidelijk is om te kunnen worden toegewezen (nr. 224) en op wie de stelplicht en – zo nodig – bewijslast rust van de draagplicht van de schikkende schuldenaar (nr. 225).

222. Schikking met een hoofdelijk schuldenaar voor zijn aandeel in de schuld; eisvermindering (processueel ondeelbare rechtsverhouding?). Ten eerste rijst de vraag of in geval van een eisvermindering op grond van een 6:14-clausule mogelijk wél sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Daarover zou men na een eisvermindering anders kunnen denken dan in het algemeen,18 omdat de schuldeiser na een dergelijke eisvermindering geen concreet bedrag vordert van de aangesproken hoofdelijk schuldenaren, maar een concreet bedrag verminderd met de draagplicht van een of meer hoofdelijk schuldenaren (die niet of niet meer in rechte worden aangesproken).

In een procedure tussen CDC en Shell c.s. had de Rechtbank Den Haag te oordelen over vorderingen die jegens meerdere (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren waren ingesteld, waarna de eiser de vordering jegens één van hen liet vallen onder vermindering van zijn vorderingen jegens de overgebleven gedaagden met de draagplicht van de partij jegens wie niet langer geprocedeerd werd.19 De gedaagden jegens wie de procedure werd voortgezet, betoogden dat het voor de beoordeling van de vermindering van de eis jegens hen noodzakelijk was dat ook de andere (eventueel) draagplichtigen in dezelfde procedure werden betrokken, omdat voor de beoordeling van de vordering jegens hen bepalend is wat de draagplicht van die andere partij(en) was.20 De rechtbank oordeelde echter dat zowel in algemene zin als wanneer de vordering jegens de overblijvende gedaagden is verminderd met de draagplicht van een niet (langer) in de procedure betrokken partij, géén sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.21 Het verzoek van de gedaagden om andere (mogelijk) aansprakelijke partijen in het geding te mogen betrekken, werd om die reden afgewezen.22 Ik acht het oordeel dat geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding juist, omdat de draagplicht van de schikkende schuldenaar ook kan worden vastgesteld zónder dat die schuldenaar partij is in het geding. Daarnaast zal het dikwijls onduidelijk zijn welke partijen (mogelijk) hoofdelijk aansprakelijk zijn, en het verhaal jegens hoofdelijk schuldenaren dan gelet op de strikte regels voor procedureel ondeelbare rechtsverhoudingen aanzienlijk zou worden bemoeilijkt.

223. Schikking met een hoofdelijk schuldenaar voor zijn aandeel in de schuld; eisvermindering (toelaatbaarheid eis). Een tweede vraag is of een verminderde eis zoals hiervoor23 omschreven wel voldoende duidelijk is om te kunnen worden toegewezen. De eis bindt de rechter bij het uitspreken van het dictum van zijn vonnis (art. 23 Rv, het verbod op ‘ultra petita’). Wijkt de rechter af van het gevorderde door het dictum duidelijker te formuleren dan het gevorderde, dan bestaat het risico dat de rechter art. 23 Rv schendt. Spreekt de rechter een veroordeling uit zoals gevorderd, dan bestaat echter het risico dat de veroordeling niet of niet eenvoudig zal kunnen worden geëxecuteerd omdat niet duidelijk is wat zij precies inhoudt. Een dergelijke veroordeling geeft dan mogelijk aanleiding tot executiegeschillen.24

In een procedure voor de Rechtbank Rotterdam meende een niet-schikkende gedaagde dat de eis na eiswijziging onvoldoende duidelijk was om te kunnen worden toegewezen, maar ging de rechtbank daarin niet mee.25 De rechtbank overwoog – mijns inziens terecht – dat de strekking van de voorliggende eisvermindering voldoende helder is, namelijk bewerkstelligen dat niet langer vergoeding wordt gevorderd van het deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig is. Indien de desbetreffende draagplicht in de hoofdzaak komt vast te staan, is voldoende duidelijk wat er gevorderd wordt.26 Een dergelijke uitkomst acht ik ook wenselijk. Indien een dergelijke eis principieel niet toelaatbaar zou zijn, zou dit de mogelijkheid tot een individuele schikking praktisch aanzienlijk beperken. De schuldeiser die schikt met een 6:14-clausule zou zijn verplichting tot vermindering van zijn eis dan slechts kunnen nakomen door zijn hele vordering in te trekken, in welk geval hij simpelweg niet bereid zal zijn om een individuele schikking aan te gaan. Vanuit het perspectief van effectieve en efficiënte geschilbeslechting zou dat wat mij betreft onwenselijk zijn.

224. Schikking met een hoofdelijk schuldenaar voor zijn aandeel in de schuld; eisvermindering (praktische bezwaren). Het voorgaande laat onverlet dat het niet eenvoudig is om de draagplicht van de schikkende (en niet langer in de hoofdprocedure betrokken) hoofdelijk schuldenaar in rechte vastgesteld te krijgen.27 Waar de discussie over die draagplicht normaal gesproken buiten de hoofdzaak staat,28 wordt zij daarvan als gevolg van de eiswijziging onderdeel.29 Dat is in zoverre problematisch, dat het gaat om de interne draagplicht van de schikkende schuldenaar. De eiser heeft niet altijd inzicht in de rechtsverhoudingen tussen de verschillende schuldenaren, terwijl die wel van invloed zijn op de draagplicht.30 Bovendien is de maatstaf voor het bepalen van ieders draagplicht doorgaans niet eenduidig.31 Daarbij bestaat het risico dat in de procedure tussen eiser en de niet-schikkende schuldenaar een oordeel wordt gegeven over de draagplicht van de wel schikkende schuldenaar, terwijl daarbij niet alle informatie wordt betrokken. Een dergelijk oordeel heeft geen gezag van gewijsde in een eventuele vrijwaringszaak,32 zodat – in ieder geval in theorie – het risico bestaat op tegenstrijdige beslissingen.33 Tegen die achtergrond kan ik wel begrip opbrengen voor de poging van Shell c.s. om na een eisvermindering door CDC als gevolg van een schikking met Sasol, Sasol op de voet van art. 118 Rv in de hoofdzaak te betrekken, met als doel een oordeel te verkrijgen over ieders draagplicht dat jegens alle gedaagden gezag van gewijsde heeft.34 De rechtbank stond een dergelijke oproeping niet toe, maar kwam aan de bezwaren van Shell c.s. in die zin tegemoet dat de draagplicht van Sasol in een gezamenlijke zitting in de hoofd- én vrijwaringszaken werd behandeld, om zo tegenstrijdige beslissingen te voorkomen.35

225. Schikking met een hoofdelijk schuldenaar voor zijn aandeel in de schuld; stelplicht en bewijslastverdeling na eisvermindering. Het voorgaande maakt duidelijk dat het procedureel goed mogelijk is voor een schikkende schuldeiser om door middel van een eisvermindering uitvoering te geven aan een 6:14-clausule, maar dat een dergelijke eisvermindering wel praktische vragen oproept ten aanzien van de vaststelling van de draagplicht van de schikkende partij(en). Daarbij spelen de stelplicht en de bewijslastverdeling een belangrijke rol.

Als uitgangspunt zal de eiser voor toewijzing van zijn vordering die stellingen aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen, die de toewijzing daarvan kunnen dragen (art. 24 en art. 149 lid 1 Rv). Worden die stellingen niet voldoende gemotiveerd betwist, dan staan zij in rechte vast (art. 149 lid 1, tweede volzin Rv); is dat wel het geval, dan draagt de eiser – als de procespartij die zich beroept op het rechtsgevolg (hoofdelijke) aansprakelijkheid – hiervan in beginsel de bewijslast (art. 150 Rv). Dit alles is op zich niet anders indien hij zijn eis zo heeft vormgegeven dat hij een geldbedrag vordert, verminderd met de draagplicht van een schikkende schuldenaar. Aangezien de eiser doorgaans niet altijd alle informatie heeft voor het bepalen van de draagplicht,39 en niet altijd duidelijk zal zijn aan de hand van welke maatstaf dit dient plaats te vinden,40 zal dit niet altijd gemakkelijk zijn voor de eiser. Een strikte toepassing van art. 150 Rv zou dan mogelijk meebrengen dat de gewijzigde vordering niet kan worden toegewezen, omdat de eiser onvoldoende kan bewijzen hoe hoog de draagplicht is waarmee het totale gevorderde bedrag is verminderd.

Tegelijkertijd kan daartegen worden ingebracht dat het de eiser is die een schikking heeft getroffen, en dat hij in de schikkingsovereenkomst met de schikkende schuldenaar afspraken kan maken over de informatievoorziening ten behoeve van het voortzetten van de hoofdprocedure.

Ook bieden de regels inzake stelplicht en bewijslast mijns inziens voldoende flexibiliteit om zo nodig ook te verwachten dat de gedaagde (of gedaagden) met informatie over de brug komt (of komen). Zo kan de rechter voor de gedaagden een verzwaarde stelplicht hanteren, indien zij ten aanzien van de draagplicht over belangrijke informatie beschikken waarover de eisende partij niet beschikt,41 maar ook worden aan de stelplicht van de eiser(s) lagere eisen gesteld indien het – zoals hier – gaat om stellingen voor de onderbouwing waarvan informatie nodig is die zich in het domein van de gedaagde(n) bevindt.42 Ook kan in een voorkomend geval een feitelijk vermoeden worden gehanteerd of kan zelfs de bewijslast worden omgekeerd.43

In geval van groepsaansprakelijkheid voorziet de wet (niet juridisch maar wel) feitelijk in een omkering van de bewijslast, omdat het wettelijk uitgangspunt is dat alle hoofdelijk schuldenaren voor gelijke delen draagplichtig zijn, tenzij de billijkheid een andere verdeling vordert (art. 6:166 lid 2 BW). De stelplicht en bewijslast ten aanzien van een andere verdeling rusten dan op de partij die zich op een dergelijke andere verdeling beroept (art. 150 Rv).44 Vermindert de schuldeiser zijn eis jegens de gedaagde hoofdelijk schuldenaren die niet hebben geschikt met de draagplicht van de schikkende schuldenaar, dan zal mijns inziens ook daarbij het wettelijk uitgangspunt van art. 6:166 lid 2 BW gelden. De partij die betoogt dat de billijkheid een andere verdeling vordert, draagt dan de stelplicht en bewijslast van die andere verdeling. Meent de schuldeiser dat de draagplicht van de schikkende schuldenaar lager is dan een ‘pondspondsgewijs’ deel, dan draagt de schuldeiser daarvan het bewijsrisico; meent een nog in rechte betrokken schuldenaar dat de draagplicht van de schikkende schuldenaar hoger is dan een gelijk deel, dan dient die schuldenaar daartoe stellingen in te nemen en daarvoor zo nodig bewijs te leveren.

Ook indien de wet niet met zoveel worden een uitgangspunt hanteert, kan de eiser bewijsrechtelijk tegemoet worden gekomen. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest London/Delta Lloyd – een geding tussen medeschuldenaren die op de voet van art. 6:99 jo. 6:102 lid 1 BW hoofdelijk verbonden waren – dat aangezien niet kon worden vastgesteld in welke mate de gebeurtenissen waarvoor zij aansprakelijk waren tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, de rechter mocht oordelen dat “behoudens bijzondere – door London [de in rechte aangesproken hoofdelijk medeschuldenaar; DFHS] te stellen en zonodig te bewijzen - omstandigheden (zoals bijvoorbeeld de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten), draagplicht bestaat voor gelijke delen”.45 Een dergelijk rechterlijk vermoeden kan mijns inziens ook aan de orde zijn indien de schuldeiser na een individuele schikking tegen de andere schuldenaar (of schuldenaren) voortprocedeert onder vermindering van zijn eis met de draagplicht van de schikkende schuldenaar. De schuldeiser die zijn vordering vermindert met de draagplicht van die schuldenaar, kan deze regel mijns inziens dus óók inroepen. Hij zal dan in die zin profiteren van de regel uit het arrest London/Delta Lloyd, dat indien de draagplicht niet kan worden vastgesteld, de draagplicht – behoudens door de aangesproken partijen te stellen en zo nodig te bewijzen feiten – pondspondsgewijs over de schuldenaren kan worden verdeeld. Daarbij merk ik op dat de regel uit het arrest London/Delta Lloyd in de context van art. 6:99 jo. art. 6:102 BW is gewezen en mijns inziens een beperkte strekking heeft.46

226. Schikking met één hoofdelijk schuldenaar voor de gehele schuld. Naast de hiervoor besproken collectieve schikking en individuele schikking, bestaat een tussenvorm: de schikking met één of meer (maar niet alle) schuldenaren, voor de gehele schuld. Daarmee doel ik op een finale schikking voor alle schuldenaren (zonder hun medewerking), op basis van een door één schuldenaar te betalen schikkingsbedrag.

Een hoofdelijk schuldenaar zal niet snel tot een dergelijke schikking bereid zijn, omdat hij daarmee het risico dat zijn medeschuldenaren insolvent raken ‘overneemt’ van de schuldeiser. Niettemin kunnen er voor hem redenen zijn om een dergelijke schikking te treffen, bijvoorbeeld indien hij zelf meent (of vreest) dat hij voor een groot deel van de schuld draagplichtig is, indien de kosten van doorprocederen tegen de schuldeiser erg hoog zijn, of de commerciële verhoudingen meebrengen dat het wenselijk is om niet langer tegen de schuldeiser te procederen.

Het Nederlandse recht kent geen expliciete wettelijke regeling voor de verhaalsmogelijkheden van een ‘voor het geheel’ schikkende schuldenaar.47 Niettemin zou ik menen dat een verhaalsrecht na een dergelijke schikking onder omstandigheden voortvloeit uit de algemene regels inzake hoofdelijke verbondenheid (art. 6:6 e.v. BW).48 De procesrechtelijke gevolgen van een dergelijke schikking in een concreet geval hangen echter in sterke mate af van de kwalificatie ervan.49

Een eerste variant is dat op grond van een schikking in de hoofdzaak een bedrag wordt betaald aan de schuldeiser, waarbij aan de schikkende schuldenaar én eventuele overige hoofdelijk schuldenaren finale kwijting wordt verleend. Ziet men een dergelijke schikking als het aangaan van een pactum de non petendo door de (beweerdelijk) schuldeiser, dan zal van de schikking onderdeel uitmaken dat de procedure tussen de schuldeiser en alle schuldenaren niet zal worden voortgezet (bijvoorbeeld door doorhaling, art. 246 Rv).50

Een tweede variant is de afstand om niet voor zover de schuld het schikkingsbedrag (mogelijk) te boven ging, en een betaling van de resterende hoofdelijke schuld voor het overige.51 De schikking heeft dan werking jegens de overige schuldenaren op grond van art. 6:9 lid 1 en art. 6:7 lid 2 BW. Gaat een schuldenaar over tot een dergelijke schikking, dan zal daarvan onderdeel zijn dat de schuldeiser eventuele vorderingen jegens andere schuldenaren niet of niet langer zal nastreven (bijvoorbeeld door doorhaling, art. 246 Rv).52

Wellicht minder voor de hand liggend, maar niet ondenkbaar, is een derde variant, waarbij de schikking is vormgegeven als een cessie aan de schikkende schuldenaar van de vorderingen van de schuldeiser op alle hoofdelijk schuldenaren. In dat geval zal de hoofdprocedure mogelijk kunnen worden voortgezet door de schikkende schuldenaar, omdat opvolging onder bijzondere titel een grond oplevert voor schorsing vanwege het eindigen van de betrekking tussen eiser en gedaagden “door een andere oorzaak” (art. 225 lid 1 sub c Rv).53 Schorsing kan dan worden bewerkstelligd door betekening van de grond voor schorsing of het nemen van een akte (art. 225 lid 2 Rv),54 gevolgd door hervatting van het geding (art. 227 Rv). Aangezien de vorderingen door cessie aan de schikkende schuldenaar door vermenging tenietgaan voor zover de schikkende schuldenaar – de cessionaris – draagplichtig is,55 zal de (nieuwe) eiser zijn eis mogelijk ook willen verminderen, aangezien hij de eis niet tegen zichzelf zal kunnen voortzetten, en de eis jegens de overige gedaagden zal willen verminderen met zijn draagplicht (art. 129 Rv).