7.3.3 DeWitt Truck Brokers: voorbeeld van metafoor en waslijst

Een sprekend voorbeeld van de doorbraak-jurisprudentie die zich baseert op metaforen en waslijsten, betreft de uitspraak van het Court of Appeals (4^th Cir.) inzake DeWitt Truck Brokers.1 Deze zaak draaide om een vennootschap die een aantal fruittelers had opgericht om hun producten te verkopen. Een onbetaald gebleven crediteur van de vennootschap sprak met succes de meerderheidsaandeelhouder en bestuurder aan. Het Court of Appeals gaf de volgende waslijst van omstandigheden die bijdroegen aan haar oordeel dat doorbraak gerechtvaardigd was: (1) er was gehandeld in strijd met vormvoorschriften, (2) er was geen dividend uitgekeerd, (3) de vennootschap was insolvent op het moment dat de vordering ontstond, (4) er was vermogen aan de vennootschap onttrokken door de meerderheidsaandeelhouder (siphoning), (5) de vennootschap beschikte de facto niet over bestuurders, (6) notulen ontbraken en (7) de vennootschap was “a facade for the dominant shareholder”

Deze lijst is verre van behulpzaam.2 Zo rijst de vraag of het handelen in strijd met een vormvoorschrift (factor 1) wel een doorbraak van aansprakelijkheid tot gevolg zou moeten hebben. In de Amerikaanse juridische literatuur is veel kritiek geuit op deze gedachtegang.3 Ten eerste zou de sanctie – aansprakelijkheid voor alle schulden van de vennootschap – in geen verhouding staan tot de normschending. Wat maakt het voor de crediteuren uit of de vennootschap conform alle vormvereisten gehandeld heeft? Hierin is het door de crediteur geleden nadeel immers niet gelegen.4 Overigens vallen de factoren 5 en 6 onder factor 1: zij zijn voorbeelden van de schending van vormvoorschriften.

Vrijwel onbegrijpelijk is de overweging van het Court dat het gegeven dat de vennootschap geen dividenduitkeringen heeft gedaan (factor 2), bijdraagt aan het oordeel dat doorbraak gerechtvaardigd is. Dit bevestigt volgens het Court of Appeals klaarblijkelijk dat de vennootschap een niet van de aandeelhouders losstaande entiteit is. Vanuit het perspectief van de crediteuren is het uitblijven van dividenden niettemin louter goed nieuws. Daardoor resteert juist meer eigen vermogen waarop zij zich kunnen verhalen. Er is geen zinnige reden denkbaar om aan het niet betalen van dividenden een aansprakelijkheid jegens crediteuren te verbinden. De overweging is dan ook direct tegenstrijdig met factor 4, waarin de aandeelhouder juist verweten wordt vermogen aan de vennootschap te hebben onttrokken.

De overweging dat de vennootschap insolvent is (factor 3), kan worden aangemerkt als een redelijke dooddoener. Indien de vennootschap over voldoende vermogen zou beschikken om aan haar verplichtingen te voldoen, dan zou de doorbraakvraag in het geheel niet spelen. Het feit dat de vennootschap een façade van de dominante aandeelhouder was (factor 7) is geen feitelijke omstandigheid, maar een conclusie die lijkt voort te vloeien uit de voorgaande factoren. Door dit op te nemen in de lijst van relevante omstandigheden wordt een circelredenering gecreëerd. De enige relevante factor die resteert, is het gegeven dat de aandeelhouder vermogen aan de vennootschap had onttrokken. Hamilton en Freer voeren daarom aan dat dit in samenhang met de initiële onderkapitalisatie van de vennootschap waarschijnlijk de echte reden is waarom het Court of Appeals oordeelde dat doorbraak diende plaats te vinden.6