68.6 Digitaal procederen: wat valt nog te verwachten?

De Afdeling bestuursrechtspraak zal naar verwachting in 2018 nog moeten oordelen op grieven over de digitale ondertekening van uitspraken. Een gebrek in de digitale handtekening kan fataal zijn voor een besluit, zo oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak recent in een bewaringszaak.1 Uit die zaak leren we dat bij besluiten over bewaring van vreemdelingen niet alleen moet worden voldaan aan artikel 2:16 Awb, maar ook aan de eisen van de eIDAS-verordening.2 Hoe zit dat bij de digitale ondertekening van uitspraken door de rechter(s) en de griffier? In de artikelen 8:36d Awb en 5 van het Besluit digitalisering worden daaraan eisen gesteld. In artikel 3 van dat Besluit worden eisen gesteld aan de authenticatie om toegang te krijgen tot het digitale systeem. In hoger beroep is de stelling betrokken dat de authenticatie en de wijze waarop uitspraken van de rechtbanken thans worden ondertekend niet aan de eisen voldoet. Om die grieven te kunnen beoordelen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak de Rechtspraak daarover (nadere) informatie gevraagd. Onderdeel van de vraagstelling is hoe de tweefactorauthenticatie is vormgegeven en welke garanties er zijn dat een digitaal ondertekende uitspraak na ondertekening niet meer kan worden gewijzigd. Wordt vervolgd. De Afdeling bestuursrechtspraak zal ook moeten oordelen over de vraag of de handelwijze van de Rechtspraak bij het openbaar maken van uitspraken in de digitale procedure, inclusief de verwijzing naar het zaakverloopregister3 en het systeem van valideren van uitspraken,4 voldoet aan de eisen van het EVRM en EU-Handvest, de Grondwet, de Awb en het Besluit digitalisering. Interessant is dat de bestuursrechter hierbij geen rechtsvragen beantwoordt over de (on)rechtmatigheid van bestuursbesluiten of bestuurshandelen, maar wordt geroepen toezicht te houden op het functioneren van het eigen computersysteem voor digitaal procederen en de wijze waarop daarmee wordt omgegaan. Die rol heeft iets ongemakkelijks, omdat de bestuursrechter daarbij in zekere zin optreedt als de ‘slager die zijn eigen vlees keurt’. Tegelijk is die rol ook onvermijdelijk, net zoals de bestuursrechtelijke colleges nu ook zelf oordelen over een wrakingsverzoek of het verwijt dat de procedure bij de rechter niet voldoet aan de eisen voor een ‘fair trial’.

Hiervoor stipte ik al aan dat digitale stukken tekstinformatie kunnen bevatten maar ook beeld en geluidsinformatie of combinaties daarvan. Nu via het systeem van de Rechtspraak alleen stukken in de bekende ‘formats’ kunnen worden uitgewisseld, zal dat naar verwachting tot vragen gaan leiden. De Hoge Raad heeft in 2018 een interessant arrest gewezen over de vraag wat onder de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ moet worden begrepen, indien het bestreden (belasting)besluit geautomatiseerd wordt aangemaakt en daarbij gegevens worden betrokken van verschillende servers. Naar mate de techniek voortschrijdt zal de bestuursrechter zich vaker moeten uitlaten over de vraag welke digitale informatie behoort tot de processtukken die het bestuursorgaan moet overleggen en in welke vorm. Het aanvechten van besluiten die zijn voorbereid met behulp van geavanceerde programmatuur, blockchain of (andere) vormen van kunstmatige intelligentie (AI) leidt tot boeiende procesrechtelijke vragen over ‘fair trial’ en de rechten van partijen om alle relevante informatie inhoudelijk te kunnen bestrijden. Dat dit geen toekomstmuziek is blijkt uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over de PAS (2017)5 en de Blankenburgverbinding (2018).6 In die laatste zaak ging het onder meer om de vraag welke gegevens (standaard en/of maatwerk) uit Aerius calculator het bestuursorgaan uit eigen beweging moet overleggen en welke gegevens pas als daarom wordt gevraagd. Bedenk daarbij dat het kan gaan om tientallen datasets van enorme omvang, die veelal alleen digitaal voorhanden zijn en in een voor bestuursrechtjuristen weinig toegankelijk vorm.

Op dit moment is nog lastig te voorspellen of bestuursrechters zelf technische kennis nodig hebben om de vragen van de toekomst over digitaal procede- ren te kunnen beantwoorden. Rechters zijn gewend te oordelen over technisch complexe vraagstukken en bedienen zich daarbij van de mogelijkheid partijen te bevragen of deskundigen in te schakelen. Maar is dat nog wel genoeg? Moeten bestuursrechters – of althans een aantal van hen – niet ook zelf beschikken over tenminste basale kennis van de toepassing van moderne technieken op overheidsbesluitvorming? Moet de bestuursrechter verplicht naar de cursus ‘Coding for lawyers’? Zijn er voldoende deskundigen om alle technische vragen (‘What’s under the Hood’?) over het belastingrecht, omgevingsrecht, maar ook op het gebied van de Algemene Verordening Gegevensbescherming te kunnen beantwoorden? Moet de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak worden uitgebreid met experts op IT-gebied? Deze vragen zullen eerdaags om beantwoording vragen.