9.8.2.1 Inleiding

De groepsvrijstellingsregeling is geïntroduceerd in de jaren zeventig, onder het OBW. Onder het OBW werd een andere invulling gegeven aan het begrip hoofdelijkheid dan in het huidige Burgerlijk Wetboek dat in 1992 werd ingevoerd. De ontwikkeling van de rechtsfiguur hoofdelijkheid1 hangt samen met de ontwikkeling van de rechtsfiguur borgtocht omdat het door de geschiedenis heen vaak de vraag was of sprake was van óf hoofdelijkheid, óf borgtocht.

In de navolgende paragrafen zal een zeer beknopte beschrijving worden gegeven van de ontwikkeling van de rechtsfiguur borgtocht.2 Het accent is gelegd op de ontwikkeling van enkele karakteristieke aspecten van borgtocht, zoals subsidiariteit en het bestaan van slechts één schuld (en één daarmee corresponderend vorderingsrecht) en meerdere verbintenissen. De voornaamste focus ligt echter op de vraag hoe de rechtsfiguur borgtocht zich heeft verhouden tot de rechtsfiguur hoofdelijkheid.

Door de tijd heen was het onderscheid tussen de rechtsfiguren borgtocht en hoofdelijkheid niet zo strikt als nu het geval is.3 Illustratief is het volgende citaat van Korthals Altes, die in 1933 een proefschrift schreef met de titel Borgtocht naar Hedendaagsch Nederlandsch recht:4

Bij het bestuderen van de ontwikkeling van de rechtsfiguur borgtocht blijkt dat de bestudering van de ontwikkeling van de rechtsfiguur hoofdelijkheid zo goed als onvermijdelijk is. Vice versa geldt hetzelfde. De invulling van beide rechtsfiguren raakt elkaar telkens.

Een aantal belangrijke punten dient bij het bestuderen van de technische details van beide rechtsfiguren voorop te worden gesteld: een borgtocht wordt aangegaan om zekerheid te verstrekken voor de nakoming van een prestatie door een derde. Voor borgtocht is dan ook een separate overeenkomst vereist waarin de aansprakelijkheid van de borg – naast de hoofdschuldenaar – haar basis vindt. Hoofdelijkheid is in beginsel geen zekerheid voor de nakoming van een prestatie door een derde maar geldt wanneer meerdere schuldenaren aansprakelijk zijn voor de nakoming van een gezamenlijke en daarmee gedeelde eigen schuld. Hoofdelijke verbondenheid ontstaat voor alle hoofdelijk gebonden schuldenaren op basis van eenzelfde rechtsfeit:5

Hieruit blijkt al dat de zekerheid, die door een consoliderende rechtspersoon door middel van een 403-verklaring wordt afgegeven ten aanzien van schulden van een vrijgestelde rechtspersoon, fundamentele kenmerken van borgtocht in zich draagt en fundamentele kenmerken van hoofdelijkheid ontbeert. De aansprakelijkheid van een consoliderende rechtspersoon is gebaseerd op de 403-verklaring. De aansprakelijkheid van de vrijgestelde rechtspersoon is gebaseerd op een andere rechtshandeling.6

Een ander belangrijk kenmerk van hoofdelijkheid is dat schuldenaren op gelijke wijze gebonden zijn. De schuldenaren zijn nevengeschikt. Er is geen sprake van een hoofdschuldenaar en een ‘zekerheidsschuldenaar’:7

Het verstrekken van zekerheid geschiedde al sinds het Romeinse recht door het aangaan van een borgtocht. Millennia lang is borgtocht de rechtsfiguur geweest waarmee zekerheid werd verstrekt en in dat licht heeft deze rechtsfiguur zich ontwikkeld. Dat geldt niet voor hoofdelijkheid. Hoofdelijkheid is in het leven geroepen voor situaties waarin meerdere personen gehouden zijn eenzelfde, eigen schuld te voldoen.8

In het kader van de groepsvrijstellingsregeling dient een consoliderende rechtspersoon een zekerheid te verschaffen aan reeds bestaande en toekomstige schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon teneinde het gebrek aan inzicht in de jaarstukken te compenseren. Bestaat de keuze uit de twee smaken hoofdelijkheid en borgtocht, dan geldt op voorhand dat borgtocht de voor de hand liggende keuze is wanneer er sprake is van een situatie waarin een zekerheid dient te worden verstrekt.

Zonder daarbij stil te hebben gestaan, zo lijkt in ieder geval uit de parlementaire geschiedenis te kunnen worden afgeleid, heeft de wetgever in de groepsvrijstellingsregeling gekozen voor hoofdelijkheid in plaats van borgtocht.9 Het karakter van de door de consoliderende rechtspersoon in het kader ven de groepsvrijstelling te verstrekken zekerheid vertoont alle fundamentele karaktertrekken van een borgtocht.

Wordt gezocht naar een verklaring voor de keuze van de wetgever om hoofdelijkheid in de groepsvrijstellingsregeling op te nemen, dan moet daarbij worden gekeken naar het recht dat gold onder het OBW. Dat recht gold toen de groepsvrijstellingsregeling werd ontworpen en hoofdelijkheid in de groepsvrijstellingsregeling werd opgenomen.

Onder het OBW was het onderscheid tussen de twee rechtsfiguren hoofdelijkheid en borgtocht niet altijd scherp. De meest gebruikte vorm van zekerheid werd zelfs aangeduid met de term ‘hoofdelijke borg’. Ligt dit vage onderscheid en het verwarrende gebruik van de verschillende termen ten grondslag aan het feit dat nu hoofdelijkheid is opgenomen in de groepsvrijstellingsregeling in plaats van borgtocht? Overwegingen in de parlementaire geschiedenis ontbreken, dus we zullen het niet weten.

Duidelijk is wel dat het toepassen van de rechtsgevolgen van hoofdelijkheid, op een situatie waar eigenlijk borgtocht de aangewezen rechtsfiguur is, tot (zeer) ongewenste gevolgen kan leiden. Dit blijkt uit de problemen die dit oplevert bij de toepassing van de groepsvrijstelling, zie hoofdstuk 6. Niet alleen op basis van de huidige praktijk zal moeten worden onderkend dat de toepassing van de beginselen van hoofdelijkheid, op een situatie waar de facto sprake is van het verstrekken van zekerheid voor de schuld van een derde, leidt tot ongewenste resultaten. Dit werd reeds veel eerder onderkend:10