9.2.3 Inrichting van statuten van stichting continuïteit

In de regel zal de statutaire naam van de stichting zijn “Stichting Continuïteit” of “Stichting Preferente Aandelen” met daarachter de naam van de vennootschap waarin de stichting beschermingsprefs kan nemen.1 Alhoewel de woorden “continuïteit” of “preferente aandelen” niet in de naam moeten terugkomen, meen ik dat dat vanwege de publieke kenbaarheid wel de voorkeur heeft.

Art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft schrijft voor dat de stichting ten doel moet hebben het behartigen van de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, wil zij in aanmerking komen voor de vrijstelling van de biedplicht. Alhoewel dit artikel niet expliciet voorschrijft dat deze passage met zo veel woorden in de doelomschrijving van de stichting moet terugkomen, meen ik dat een letterlijke opname in de doelomschrijving in de rede ligt.2 Los van hetgeen in de doelomschrijving is verwoord, zal het stichtingsbestuur deze norm uiteraard ook bij de feitelijke uitvoering van zijn werkzaamheden in ogenschouw moeten nemen. Uit de verwijzing naar de onderneming vloeit voort dat het stichtingsbestuur rekening moet houden met de belangen van alle betrokkenen bij de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.3 In de praktijk zal dit criterium niet tot problemen leiden, omdat dat precies het doel van de stichting zal zijn. Het bestuur zal bij de uitoefening van zijn taak rekening moeten houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders, certificaathouders, werknemers, crediteuren en overige stakeholders van de vennootschap.

Indien het doel van de stichting niet in lijn is met hetgeen art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft voorschrijft, dan zou de stichting – zou zij verstoken willen blijven van de biedplicht – nimmer 30% of meer van alle stemmen in de algemene vergadering kunnen uitbrengen. Daarbij is dan niet relevant of een openbaar bod is aangekondigd. Zo’n stichting continuïteit zou aldus kunnen opereren, zij het dat betwijfeld moet worden of de stichting in een situatie van een vijandig bod voldoende bescherming kan bieden. In alle andere situaties dan die waarin een openbaar bod is aangekondigd, zou haar rol gelijk kunnen zijn aan die van een stichting continuïteit die wel voldoet aan hetgeen art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft ten aanzien van de doelomschrijving voorschrijft. Met het vervallen van Bijlage X zijn de voorschriften omtrent de doelomschrijving minder stringent geworden.

In het verlengde van het voorschrift dat de stichting de belangen van de vennootschap en van de met haar verbonden ondernemingen – eventueel aangevuld met de belangen van alle daarbij betrokkenen – zo goed mogelijk dient te behartigen, wordt in de praktijk in de doelomschrijving van de statuten ook bepaald dat daarbij (onder meer) invloeden die de continuïteit en/of de zelfstandigheid en/of de identiteit van de vennootschap en haar onderneming(en) in strijd met die belangen zouden kunnen aantasten, naar maximaal vermogen worden geweerd. Hier komt de taak van de stichting continuïteit tot uitdrukking. Zij zal primair het vennootschappelijk belang moeten borgen.4 Het behoud van de zelfstandigheid en/of de onafhankelijkheid van de vennootschap mag overigens geen doel op zich zijn.5 Immers, niet is uitgesloten dat het vennootschappelijk belang beter wordt gewaarborgd indien de vennootschap haar zelfstandigheid en/of onafhankelijkheid verliest. De bedreiging van de zelfstandigheid en/of de onafhankelijkheid moet er dus toe leiden dat het vennootschappelijk belang wordt geschaad. Ik wijs in dit verband op art. 2:118a lid 2 sub c BW op grond waarvan een stichting administratiekantoor een stemvolmacht aan een certificaathouder kan beperken, uitsluiten of een gegeven stemvolmacht kan herroepen indien naar het oordeel van dat administratiekantoor uitoefening van het stemrecht door de certificaathouder wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Ook bij certificering kan de bescherming eerst worden opgeworpen (beperking, intrekking, of herroeping van de stemvolmacht) indien de belangen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming worden geschaad. Steeds gaat het om de waarborging van het vennootschappelijk belang. Elementen van algemeen belang kunnen daarbij een rol spelen.6 Een dreigende beëindiging van de zelfstandigheid en/of de onafhankelijkheid van de vennootschap alleen is niet voldoende.

In aanvulling op het voorgaande verdient het aanbeveling om in het doel mede een algemeen restdoel op te nemen zoals het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. Daarmee valt bijvoorbeeld ook het aantrekken van een financiering bij een bank onder de doelomschrijving. Voorts kan gedacht worden aan het verlenen van de enquêtebevoegdheid aan de stichting.7

Ten slotte kan in de doelomschrijving worden bepaald dat de stichting haar doel feitelijk kan uitvoeren door het verkrijgen, nemen en houden van beschermingsprefs in het kapitaal van de vennootschap en door het uitoefenen van de aan die aandelen verbonden rechten, waaronder in het bijzonder begrepen het stemrecht op die aandelen.8 Om de nodige flexibiliteit te houden en om financiering van de storting op de beschermingsprefs mogelijk te maken, zou bepaald moeten worden dat de stichting bevoegd is de door haar verworven beschermingsprefs geheel of gedeeltelijk te vervreemden, te verpanden of anderszins te bezwaren. Om te voorkomen dat de stichting de beschermingsprefs zomaar aan een derde vervreemdt, kan in de doelomschrijving worden bepaald dat vervreemding van de beschermingsprefs de goedkeuring behoeft van een vennootschapsorgaan.9 Een alternatief is om de overdracht van de beschermingsprefs aan een statutaire blokkeringsregeling te onderwerpen. Het voordeel van een blokkeringsregeling is dat deze goederenrechtelijke werking heeft. In de praktijk komt dat nog wel eens voor.10

Invulling van de doelomschrijving moet niet te lichtvaardig worden beschouwd, omdat een handelen in strijd met het statutaire doel op grond van art. 2:7 BW tot doeloverschrijding kan leiden. Ik merk daar meteen bij op dat indien het belang van de stichting (en dus ook dat van de vennootschap) met de betrokken rechtshandeling is gediend, niet snel van doeloverschrijding sprake zal zijn.11 Is echter sprake van doeloverschrijding, dan is de door de stichting verrichte rechtshandeling vernietigbaar. Wederpartijen die van de doeloverschrijding op de hoogte zijn of dit zonder eigen onderzoek moesten weten, worden niet beschermd. De wederpartijen van de stichting zullen de vennootschap en – indien van toepassing – de financierende bank zijn. Gezien hun nauwe betrokkenheid bij het opzetten van de beschermingsstructuur, zullen zij niet snel te goeder trouw zijn. Omdat alleen de stichting een beroep op doeloverschrijding kan doen, zal niet snel een vordering tot vernietiging worden ingesteld. De bestuurders kunnen door de stichting aansprakelijk gehouden worden op grond van art. 2:9 BW, omdat gesteld zou kunnen worden dat zij hun verplichtingen tegenover de stichting niet behoorlijk zijn nagekomen.12

De wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders moet met zo veel woorden terugkomen in de statuten. Omtrent de wijze van benoeming en ontslag biedt de wet veel vrijheid. Gebruikelijk is om in de statuten te bepalen dat het bestuur zichzelf benoemt. Is het eerste bestuur onafhankelijk, dan wordt daarmee de onafhankelijkheid van het bestuur gewaarborgd.13

In aanvulling op de dwingendrechtelijke bepaling dat bestuurders door de rechtbank kunnen worden ontslagen, wordt veelal in de statuten bepaald dat de bestuurders ook door het bestuur wegens gewichtige redenen kunnen worden ontslagen. Dit geeft het bestuur enige armslag om een bestuurder die het belang van de stichting en dus dat van de vennootschap schaadt, te ontslaan. Daarnaast zou bepaald kunnen worden dat bestuurders door het bestuur kunnen worden geschorst. In de praktijk ziet men zelden een statutaire regeling omtrent schorsing van bestuurders.

Bestuurders kunnen ook vrijwillig terugtreden. Indien het stichtingsbestuur geheel ontbreekt en dientengevolge in vacatures niet overeenkomstig de statuten kan worden voorzien, biedt art. 2:299 BW de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken in vacatures te voorzien. Om te voorkomen dat de rechtbankprocedure gevolgd moet worden, verdient het aanbeveling om voor deze situatie een regeling te treffen. In de statuten zou bepaald kunnen worden dat bij het ontbreken van het voltallige bestuur de (voorzitter van de) raad van commissarissen een bestuurder benoemt. In dit verband merk ik op dat de statuten van een stichting op grond van art. 9 lid 6 van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en bevoegdheden wordt voorzien in geval van belet en ontstentenis van alle bestuurders.

Een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, kan door de rechtbank worden ontslagen. Art. 2:298 lid 1 BW biedt hiertoe de mogelijkheid. Met de term “in strijd met de wet” is bedoeld strijd met wetsbepalingen die voor de materie van de stichting in het algemeen van belang zijn.14 Uit jurisprudentie blijkt dat bestuurshandelingen in strijd met de wet slechts tot ontslag van bestuurders kunnen leiden, indien op het moment van het plegen van die handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was; het gaat daarbij om een rechtmatigheidstoets, niet ook om een bredere doelmatigheidstoets.15 Het bestuur van een stichting continuïteit zal in de regel naar eer en geweten handelen en zich daar waar nodig juridisch laten bijstaan, waardoor het niet snel in strijd met de wet of statuten zal handelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt bovendien dat “in strijd met de wet” een zeer beperkte betekenis heeft.16 Bij “wanbeheer” gaat het om bestuurlijke tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de stichting en de zorg voor het verkrijgen van de inkomsten waarover de stichting kan beschikken; een ruimere betekenis zou hier niet aan moeten worden toegekend.17 Indien de bestuurder het vermogen van de stichting op een zorgvuldige wijze beheert, zal hij van deze bepaling niet snel te duchten hebben.18

Ontslag van een stichtingsbestuurder kan ook plaatsvinden indien de bestuurder niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 2:297 lid 2 BW gegeven bevel.19 Dat bevel houdt in om aan het openbaar ministerie de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de stichting voor raadpleging beschikbaar te stellen en de waarden van de stichting te tonen. Zo’n bevel kan volgen op niet-behoorlijke voldoening aan het verzoek tot het geven van inlichtingen aan het openbaar ministerie bij de rechtbank. Er moet dan sprake zijn van ernstige twijfel of de wet of de statuten te goeder trouw worden nageleefd, dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd. Als zo’n bevel tot het geven van inlichtingen al zou plaatsvinden, dan mag aangenomen worden dat het stichtingsbestuur daaraan meewerkt en derhalve geen ontslagrisico loopt.

Het verzoek tot ontslag kan geschieden op verzoek van het openbaar ministerie of iedere belanghebbende. Voor de vraag wie tot belanghebbende moet worden gerekend, moet worden aangesloten bij de kringenleer zoals die in de jurisprudentie is ontwikkeld en in het bijzonder naar aanleiding van het begrip belanghebbende in art. 999 Rv.20 Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen (i) de kring van de bij de rechtspersoon betrokken personen die in beginsel gezien hun nauwe betrokkenheid als belanghebbenden worden aangemerkt en (ii) de kring van de overige personen die een specifiek en concreet nadeel moeten lijden, willen zij als belanghebbenden kunnen gelden en dat moeten stellen en bewijzen. Aangenomen wordt dat deze kringenleer zich leent voor de bepaling wie belanghebbende is in alle procedures waar het ondernemingen of rechtspersonen betreft.21 Onder de eerste kring vallen bijvoorbeeld oprichters en personen die tot een orgaan van de stichting behoren. Ik meen dat aandeelhouders en werknemers van de vennootschap tot de tweede kring behoren. Zij kunnen slechts dan een verzoek indienen indien zij door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigenbelang kunnen worden getroffen dat zij daarin behoren op te komen ter bescherming van dat belang. Zij moeten een redelijk belang stellen en bij betwisting aannemelijk maken.22 Dan moet er wel sprake zijn van financieel wanbeheer of een handelen in strijd met de wet of statuten, hetgeen zoals hiervoor gesteld eerder uitzondering dan regel zal zijn.

In dit verband merk ik op dat het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorziet in een vervanging van de ontslaggronden “handelen of nalaten in strijd met de wet” en “wanbeheer” door een drietal rechtsgronden. Een stichtingsbestuurder zal voortaan door de rechtbank ontslagen kunnen worden wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, of wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Hiermee wordt beoogd om belanghebbenden en het openbaar ministerie ruimere gronden te bieden dan thans het geval is om in te grijpen wanneer zulks gerechtvaardigd is. De bestaande ontslaggronden zouden in bepaalde gevallen niet toereikend zijn om het ontslag te bewerkstelligen van een bestuurder die het belang van de stichting zodanig schaadt dat het niet langer verantwoord is om hem als bestuurder te handhaven.23 Betwijfeld moet worden of de nieuwe regeling tot een grotere ontslagkans leidt. De nieuwe regeling moet vooral in samenhang gezien worden met de wens om de taak en aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van instellingen in de semipublieke sectoren nauwkeurig te regelen.24 Niet voor niets wijst de minister met zo veel woorden op het mogelijke gevaar dat de uitvoering van diensten en taken van publiek belang in het gedrang kan komen door bestuurdershandelen.25 Slechts indien sprake is van een disfunctioneren van de bestuurder met schade voor de stichting en de met haar verbonden organisatie als gevolg, zal een ontslagvordering tegen een stichtingsbestuurder succesvol kunnen zijn.26 Omdat van een bestuurder van een stichting continuïteit in het algemeen mag worden verwacht dat deze het belang van de stichting waarborgt, zal deze wijziging naar mijn idee niet leiden tot een uitbreiding van de ontslagbevoegdheden van belanghebbenden die thans van toepassing zijn.

Om de vennootschap enige invloed te geven op de benoeming van nieuwe bestuurders, wordt ook nog wel eens bepaald dat een bestuurder op voorstel of na goedkeuring van een vennootschapsorgaan – bijvoorbeeld de raad van commissarissen of de vergadering van houders van prioriteitsaandelen – of de vennootschap zelf kan worden benoemd.27 Helemaal onbegrijpelijk vind ik dit niet, zeker niet indien men bedenkt dat de vennootschap die louter een optie aan de stichting heeft verleend, volledig afhankelijk is van die stichting. Een stapje verder gaat een directe benoeming van een bestuurder door (een orgaan van) de vennootschap. Nu de wetgever geen invulling heeft willen geven aan het onafhankelijkheidsvereiste dat van toepassing is op een stichting continuïteit,28 is verdedigbaar dat de stichting die een bepaling in haar statuten heeft opgenomen op grond waarvan de vennootschap voor de meerderheid van de te benoemen bestuurders een voorstel voor benoeming kan doen of deze meerderheid rechtstreeks kan benoemen, het risico loopt niet aan dat onafhankelijkheidsvereiste te voldoen. Dat geldt des te meer indien het benoemingsrecht aan het bestuur van de vennootschap wordt toegekend en – afhankelijk van de samenstelling van de raad van commissarissen – in mindere mate indien het benoemingsrecht toekomt aan de raad van commissarissen. Om dit risico te verminderen, kan in de statuten van de stichting bepaald worden dat (een orgaan van) de vennootschap weliswaar een persoon rechtstreeks tot bestuurder kan benoemen, maar dat die te benoemen persoon niet een bestuurder of commissaris van de vennootschap mag zijn. Omdat de wet spreekt van “onafhankelijk van de vennootschap” zonder nadere precisering daarvan, is niet geheel uitgesloten dat zo’n persoon desalniettemin als niet-onafhankelijk van de vennootschap moet worden aangemerkt. Het feit dat de persoon door de vennootschap wordt benoemd, sluit immers niet uit dat die persoon de belangen van zijn “principaal” zwaarder zal laten wegen. Om volledige onafhankelijkheid van de stichting te garanderen, zou de vennootschap beter geen invloed moeten hebben op de benoeming van de meerderheid van de nieuwe bestuurders van de stichting, althans voor zover de vennootschap daarmee de besluitvorming binnen het stichtingsbestuur naar haar hand kan zetten. Ik bespeur in de praktijk een tendens om bepalingen die bepaalde vennootschapsorganen invloed geven ter zake van de benoeming van stichtingsbestuurders uit de statuten te schrappen.29 Een mildere variant die in de praktijk nog wel eens voorkomt, is die waarbij het stichtingsbestuur in het geval van een vacature een orgaan van de vennootschap raadpleegt bij de benoeming van bestuurders.30 Dit is in feite een schriftelijke bevestiging van de gangbare praktijk. Het is immers niet ongebruikelijk dat het bestuur van de stichting bij de benoeming van bestuurders in de wandelgangen overleg pleegt met het bestuur van de vennootschap.

De bestuurder van een stichting continuïteit is noch werknemer, noch ondergeschikte van de stichting. Hij verricht immers slechts op incidentele basis werkzaamheden voor de stichting. De verhouding tussen de bestuurder en de stichting continuïteit kan als een overeenkomst van opdracht worden beschouwd. In het verlengde hiervan ligt het in de rede dat iedere bestuurder een overeenkomst van opdracht met de stichting aangaat. In de praktijk zal zulks mondeling geschieden. Uiteraard dient de benoeming als zodanig zorgvuldig in de notulen van de desbetreffende bestuursvergadering te worden vastgelegd. Is de stichtingsbestuurder tevens bestuurder van de vennootschap, dan zal hij ook in dienst zijn van de vennootschap en met de vennootschap een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Is de bestuurder tevens commissaris van de vennootschap, dan zal hij een overeenkomst van opdracht met de vennootschap hebben.

De statuten kunnen kwaliteitseisen stellen aan de benoeming van bestuurders. Daarbij kan worden aangesloten bij de onafhankelijkheidscriteria van art. 2:118a lid 3 BW en/of best practice bepalingen 2.1.7 en 2.1.8 van de NCGC.31 De stichting is geheel vrij in het invullen van de kwaliteitseisen. Voldoet een benoemde bestuurder niet aan de statutaire kwaliteitseisen, dan is deze niet benoemd. Een dergelijk benoemingsbesluit is immers nietig wegens strijd met de statuten.

De statuten kunnen een benoemingstermijn bevatten. In de praktijk komt dit niet frequent voor.32 Van belang lijkt mij dat een bestuurder voor een bepaalde termijn wordt benoemd en dat die termijn duidelijk wordt vastgelegd in het benoemingsbesluit. Veelal zal het bestuur een rooster van aftreden opstellen dat doorgaans zal worden opgenomen in het rapport van het stichtingsbestuur in het bestuursverslag van de vennootschap. Omdat noch de wet, noch de NCGC beperkingen stelt aan de benoemingstermijn, is het theoretisch mogelijk dat een bestuurder voor een lange termijn aanblijft als bestuurder en bijvoorbeeld langer dan 12 jaar zitting heeft in het stichtingsbestuur. Op zichzelf is daar niets op tegen, omdat de stichting – anders dan bijvoorbeeld een stichting administratiekantoor – normaal gesproken een slapend bestaan leidt en het stichtingsbestuur niet ten tonele verschijnt. Vooral van belang is dat de bestuurder compos mentis is. Zoals uit paragraaf 9.4 blijkt, is de taak van een stichtingsbestuurder niet gelijk aan die van een vennootschapsbestuurder. Het bestuur van de stichting behelst geen dagtaak. Desalniettemin is verdedigbaar dat een bestuurder niet langer aanblijft dan 12 jaar, zodat nieuw bloed kan binnenstromen in het bestuur. Een statutaire benoemingstermijn sluit daar goed bij aan.

Leeftijdsgrenzen voor bestuurders van stichtingen continuïteit komen niet geregeld voor.33 Voor commissarissen van nv’s en bv’s gold tot 23 april 2002 een leeftijdsgrens van 72 jaar. Omdat het uitgangspunt dat een persoon die de leeftijd van 72 jaar heeft bereikt per definitie niet meer in staat is om zijn taak naar behoren uit te oefenen, niet langer houdbaar is, is de leeftijdgrens per die datum afgeschaft.34 In lijn met de regeling voor commissarissen, zou voor bestuurders van een stichting continuïteit evenmin een leeftijdsgrens moeten gelden. Ook hier geldt weer dat zolang een bestuurder in staat is om zijn taken naar behoren uit te oefenen, hij zou moeten kunnen aanblijven. Ik meen dat het stichtingsbestuur als zodanig de taak heeft om jaarlijks te beoordelen of de bestuurders hun taak naar behoren willen en kunnen uitoefenen.

Intern toezicht in de zin van een bij de stichting aan te stellen raad van commissarissen of raad van toezicht heeft in mijn ogen geen toegevoegde waarde.35 Bovendien vraag ik me af wie er in zo’n toezichthoudend orgaan zitting moeten nemen. Voor zover mij bekend, zijn er geen stichtingen continuïteit met een toezichthoudend orgaan. Voor wat betreft extern toezicht valt een stichting continuïteit onder de algemene regels van art. 2:20 BW en art. 2:21 BW. Een stichting continuïteit zal geen werkzaamheden uitoefenen die in strijd zijn met de openbare orde (art. 2:20 lid 1 BW). Voor een stichting continuïteit is met name van belang dat de stichting door de rechtbank ontbonden zou kunnen worden indien aan haar totstandkoming gebreken zouden kleven, haar statuten niet aan de eisen van de wet zouden voldoen, of zij niet onder de reikwijdte van de wettelijke omschrijving van de stichting zou vallen.36 In de regel mag ervan worden uitgegaan dat de behandelende notaris ervoor heeft gezorgd dat de stichting geen van deze gebreken vertoont. In het kader van extern toezicht is ten slotte het hierboven onder “ontslag” genoemde art. 2:297 BW van belang. Op grond van dit artikel kan in geval van ernstige twijfel of de wet of de statuten te goeder trouw worden nageleefd, dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd, het openbaar ministerie het bestuur van de stichting om inlichtingen verzoeken. Bij niet of niet behoorlijke voldoening aan het verzoek kan de voorzieningenrechter desverzocht bevelen dat aan het openbaar ministerie de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de stichting voor raadpleging beschikbaar worden gesteld en de waarden van de stichting worden getoond.

Wat betreft het functioneren van het stichtingsbestuur kan ik kort zijn. In de statuten kan volstaan worden met minimale voorschriften, zoals een oproepingstermijn voor bestuursvergaderingen, de plaats van de vergadering, besluitvorming, vertegenwoordiging in een bestuursvergadering. Een bestuursreglement dat specifieke formaliteiten rondom het bestuur bevat, komt mij wat zwaar voor en komt bij mijn weten in de praktijk niet voor. Verder is van belang dat er een beschermingsdraaiboek wordt opgesteld dat achtergrondinformatie geeft omtrent de regels en formaliteiten rondom het treffen van de beschermingsmaatregel en waarin de te nemen stappen van de verschillende bij de vennootschap en stichting betrokken actoren zijn uitgewerkt. Dat draaiboek zal voorts de nodige ontwerpnotulen, besluiten en volmachten bevatten teneinde het bestuur in staat te stellen om in een situatie van oorlogstijd snel en adequaat te besluiten.

Ten slotte kan het wenselijk zijn om een profielschets op te stellen. Een profielschets kan ingaan op de gewenste samenstelling en omvang van het bestuur en de achtergrond en ervaring van de bestuurders. Bij die samenstelling kan gedacht worden aan iemand met bestuurlijke ervaring en gevoel voor (internationaal) ondernemerschap, financiële kennis, ervaring met (groot)aandeelhouders, juridische kennis, communicatieve vaardigheden, ervaring met publieke belangen, of iemand die affiniteit heeft met de specifieke business van de vennootschap. Een vereiste zal veelal zijn dat een bestuurder het doel van de stichting onderschrijft. Een profielschets vergroot de transparantie, omdat bij voorbaat vaststaat aan welke eisen een kandidaat bestuurder moet voldoen om geschikt te zijn voor de vervulling van een vacature en om zekerheid te bieden dat het bestuur in zijn geheel behoorlijk zal zijn samengesteld. De profielschets zou in het rapport van het stichtingsbestuur dat in het bestuursverslag van de vennootschap wordt opgenomen, kunnen worden opgenomen.

De statutaire zetel moet in Nederland zijn gelegen en moet in de statuten worden opgenomen. Het ligt in de rede om aan te sluiten bij de statutaire zetel van de vennootschap. De feitelijke vestigingsplaats zal in de regel hetzelfde adres zijn als dat van de vennootschap. Om de onafhankelijkheid van de stichting te benadrukken, kan overwogen worden om de stichting op een ander adres te vestigen, bijvoorbeeld op het adres van een onafhankelijk trustkantoor. Wordt gebruikgemaakt van een rechtspersoon naar buitenlands recht,37 dan zal de statutaire zetel in het buitenland gelegen zijn.

Het laatste element dat ten minste in de statuten van de stichting moet terugkomen is de bestemming van het overschot na vereffening van de stichting in geval van ontbinding, of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld. Veelal is bepaald dat een eventueel batig saldo wordt overgedragen aan de vennootschap, of – neutraler – zal worden besteed op de wijze die het bestuur zal bepalen. In paragraaf 9.8 ga ik nader in op de formaliteiten rondom ontbinding en vereffening van de stichting continuïteit.

Ten slotte nog een woord over belangrijke bestuursbesluiten. Besluiten tot ontbinding van de stichting of tot statutenwijziging, kunnen aan goedkeuring van het bestuur en/of raad van commissarissen van de vennootschap onderhevig gemaakt worden. Mijn waarneming is dat dat in de meeste gevallen ook gebeurt, zodat de vennootschap op belangrijke besluiten invloed kan uitoefenen.38 Wat ook nog wel eens in de praktijk voorkomt, is dat deze besluiten in de statuten aan een quorum en/ of versterkte meerderheden onderworpen zijn.39 Ik meen dat dergelijke statutaire bepalingen niet zoveel toevoegen, omdat het bestuur, als het erop aankomt, unaniem achter de wezenlijke besluiten – zoals uitoefening van de optie, uitoefenen van stemrecht op de beschermingsprefs en beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs – moet staan. Wenst een bestuurder niet deel te nemen aan een bestuursvergadering, of is hij tegen bepaalde voorstellen, dan kan zo’n bestuurder naar mijn mening maar beter aftreden. Uiteindelijk is van belang dat het besluit na vruchtbaar overleg unaniem wordt genomen en als zodanig ook naar buiten toe wordt gepresenteerd. Besluiten tot de uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs zijn vrijwel nooit onderworpen aan de (voorafgaande) goedkeuring van een vennootschapsorgaan. Daarmee worden discussies omtrent de onafhankelijkheid van het stichtingsbestuur vermeden.