5.4.1 Loondoorbetalingsverplichting en art. 8a Waadi

Sinds de invoering van de WAB per januari 2020 is de payrollovereenkomst wettelijk gedefinieerd en daarmee expliciet onderscheiden van de uitzendovereenkomst.1 Zoals eerder besproken, werd voorheen in jurisprudentie aangenomen dat overeenkomsten tussen arbeidskrachten en payrollbureaus als uitzendovereenkomst konden worden aangemerkt. Tegenwoordig worden uitzend- en payrollovereenkomsten onderscheiden op basis van de criteria dat een payrollonderneming geen allocatiefunctie verricht en alleen met toestemming van de inlener de arbeidskracht ook aan anderen ter beschikking mag stellen. Daarentegen heeft een uitzendbureau juist wel een allocatiefunctie en wordt aangenomen dat deze doorgaans geen exclusiviteit afspreekt.2 Over de praktische toepassing en bruikbaarheid van deze criteria is in het vorige hoofdstuk geschreven, vanwaar ik daar hier niet verder op inga.

De minister heeft toegelicht dat op de uitzendovereenkomst van toepassing zijnde bijzondere bepalingen uit het BW na invoering van de WAB niet van toepassing zijn op de payrollovereenkomst en ook is werking van de cao voor uitzendkrachten ten aanzien van payrollovereenkomsten uitgesloten.3 Het uitzendbeding kan dus niet worden toegepast. Een ziekmelding kan er dus niet toe leiden dat de arbeidsovereenkomst tussen payrollwerkgever en -werknemer van rechtswege eindigt. De arbeidsovereenkomst tussen een zieke payrollwerknemer en payrollonderneming blijft in stand. De payrollonderneming is als werkgever van de arbeidskracht gedurende maximaal 104 weken ziekte verplicht het loon door te betalen. Daarbij geldt dat de payrollwerknemer op grond van art. 8a Waadi recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Alleen het pensioen is hiervan uitgezonderd. Hoewel de regering in de toelichting op de WAB niet is ingegaan op de loondoorbetaling bij ziekte van payrollwerknemers, kan op grond van de Waadi niet anders worden geconcludeerd dan dat dit ook geldt voor de loondoorbetaling tijdens ziekte.4 Dit betekent dat payrollwerknemers eveneens recht hebben op eventuele bovenwettelijke suppleties die gelden voor zieke werknemers van de onderneming waar zij (laatstelijk) ter beschikking zijn gesteld. Dat lijkt in de praktijk ook te worden nageleefd. Zo is in de ondernemings-cao van payroller Connexie als volgt bepaald: “De werknemers verkrijgt bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW, gedurende de wettelijk bepaalde termijn en hoogte het geldende loon doorbetaald, tenzij de gelijke behandeling van toepassing is en uitdrukkelijk anders bepaalt.”5 Hoewel het artikel een aantal kennelijke verschrijvingen bevat, maak ik hieruit op dat aangenomen wordt dat de verplichte gelijke behandeling van payrollwerknemers ook geldt voor de duur en hoogte van het loon tijdens ziekte. Wat betreft het loon tijdens ziekte bestaat dus geen ongelijke behandeling tussen payrollwerknemers en werknemers van de onderneming waar de payrollwerknemer ter beschikking is gesteld. Nu ongelijke behandeling ontbreekt, bestaat geen aanleiding het loon tijdens ziekte te toetsen. Wel merk ik op dat bij payrolling geen sprake is van de omstandigheden die bij uitzenden de voornaamste reden waren om een van de inlener afwijkend loondoorbetalingspercentage als gerechtvaardigd personeelsbeleid aan te merken. Zelfs indien zou blijken dat het ook bovengemiddeld lang duurt voordat payrollwerknemers na ziekte weer aan het werk zijn, brengt dat de activiteiten en functie van een payrollonderneming niet in gevaar. Een payroller kan hoge kosten door langdurig zieke werknemers immers opvangen door voorwaarden te stellen aan de beëindiging van inlening van zieke werknemers of afspraken te maken over de bijdrage van inleners aan loondoorbetaling tijdens ziekte. Dat gebeurt in de praktijk al, zoals hierna zal blijken.