HR, 22-05-2026, nr. 24/03810

Voordat ik de cassatiemiddelen behandel, sta ik stil bij het bestreden arrest (onder ‎3.2-‎3.5.2 hierna), plaats ik de door het hof gehanteerde tweetrapsraket in breder perspectief (onder ‎3.6-‎3.17 hierna) en besteed ik aandacht aan de uitleg van verplichtstellingsbesluiten, in het bijzonder de werkingssfeer voor verplichte deelneming in Bpf MITT (onder ‎3.18-‎3.45 hierna).

a. Het bestreden arrest

Het oordeel van het hof komt neer op een tweetrapsraket:

(i) Hazet valt onder de werkingssfeer van het onderhavige verplichtstellingsbesluit (rov. 3.4.1-3.4.10),

(ii) maar in dit geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Bpf MITT zich op dit besluit beroept (rov. 3.5.1-3.5.5).

Beide oordelen worden in cassatie bestreden. De verste strekking heeft het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Hazet, waarmee zij opkomt tegen oordeel (i). Op dat oordeel bouwt het hof voort met oordeel (ii), waartegen Bpf MITT (onder meer) opkomt met haar principale cassatiemiddel.

Oordeel (i) van het hofHazet valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit

Het hof beoordeelt in rov. 3.4.1-3.4.10 of Hazet valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Hiertoe legt het hof dit besluit uit en stelt het activiteiten van Hazet vast. Voor zover in cassatie relevant, komen de overwegingen van het hof op het volgende neer.

De kernactiviteit van Hazet is het drijven van een groothandel, gericht op de verkoop van schoonmaak- en hygiëneproducten aan met name grote ondernemingen (zoals fastfoodbedrijven, zorginstellingen en hotels). Onderdeel van het assortiment is werkkleding en Hazet biedt de mogelijkheid om die werkkleding te voorzien van een bedrijfslogo (rov. 3.4.5, in cassatie onbestreden).

Het toevoegen van een logo moet worden opgevat als het bewerken van een kledingstuk waardoor een ander gebruiksvoorwerp ontstaat, namelijk bedrijfskleding voor de desbetreffende klant (in plaats van kleding die door iedere willekeurige klant kan worden gebruikt, zie rov. 3.4.7, eveneens in cassatie onbestreden).

Het hof oordeelt dat Hazet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, ondanks dat het aanbrengen van de logo’s op bedrijfskleding maar een klein onderdeel van haar activiteiten betreft. Hazet houdt zich hiermee bedrijfsmatig bezig en behaalt daaruit omzet. Het verplichtstellingsbesluit kent geen hoofdzaakcriterium. Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat deze werkzaamheden slechts een gering deel van de activiteiten van Hazet betreft, niet tot de conclusie kan leiden dat Hazet niet onder de werkingssfeer valt. Dat zou immers betekenen dat het hof zelf een ondergrens zou vaststellen, waarmee het hof de cao-norm zou verlaten. Het hof zou dan aan de tekst van het verplichtstellingsbesluit zelf een invulling geven die daarin niet valt te lezen en daaruit ook niet afgeleid kan worden, ook niet als onaannemelijk rechtsgevolg. Anders dan Hazet heeft aangevoerd, is dat niet een kwestie van een ruime uitleg, maar van een uitleg volgens de cao-norm van een ruime definitie. Het hof kan die ruime definitie niet opzij zetten en kan uit het doel en de strekking van de Wet Bpf 2000 niet afleiden dat de activiteiten van Hazet te gering zijn om onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit te vallen. Het hof kan die ruime definitie niet zó uitleggen dat die werkingssfeer wordt aangepast of ingeperkt (rov. 3.4.9, door Hazet bestreden in haar voorwaardelijk incidentele cassatieberoep).

Oordeel (ii) van het hofBeroep van Bpf MITT op het verplichtstellingsbesluit is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

Vervolgens buigt het hof zich over de vraag of, zoals Hazet heeft aangevoerd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bpf MITT zich op het verplichtstellingsbesluit beroept. Die vraagt beantwoordt het hof bevestigend (rov. 3.5.1-3.5.5, door Bpf MITT bestreden in haar principale cassatieberoep).

In dit kader gaat het volgens het hof vooral erom wat de omstandigheden zijn waarin Hazet verkeert, waarbij het hof vooral van belang acht dat het aanbrengen van bedrijfslogo’s een geringe activiteit is ten opzichte van de rest van de onderneming van Hazet. Feit is dat Hazet een groothandel is en behalve het aanbrengen van bedrijfslogo’s niets van doen heeft met de textielbranche. Het hof zet deze activiteit af tegen de andere activiteiten van Hazet, omdat het gevolg van de verplichtstelling is dat de gehele onderneming wordt aangesloten, dus ook onderdelen die niets te maken hebben met het aanbrengen van bedrijfslogo’s (rov. 3.5.3). Verder acht het hof van belang dat Hazet een eigen pensioenregeling heeft en naar voren heeft gebracht dat zij met een verplichte aansluiting bij Bpf MITT veel duurder uit zou zijn dan haar concurrenten, terwijl zij een gelijkwaardige regeling heeft. Ook overweegt het hof dat het uiteraard heeft meegewogen dat en waarom Bpf MITT belang heeft bij naleving van het verplichtstellingsbesluit (rov. 3.5.4).

Het hof komt tot de slotsom dat de verplichtstelling ertoe leidt dat Hazet - die duizenden producten verhandelt die niets te maken hebben met textiel, maar vooral met schoonmaak- en hygiëne - voor al haar werknemers de pensioenregeling van Bpf MITT moet volgen, terwijl slechts een fractie van het personeel zich bezighoudt met activiteiten waarvoor de pensioenregeling van Bpf MITT is bedoeld en alle werknemers al een pensioenregeling hebben. Alles afwegende is het hof van oordeel dat dit zo’n uitzonderlijke situatie betreft dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bpf MITT zich beroept op het verplichtstellingsbesluit (rov. 3.5.5).

b. De tweetrapsraket in breder perspectief, met name in het licht van de Wet Bpf 2000

Dat een werkgever onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit valt, maar dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het bedrijfstakpensioenfonds zich daar jegens de werkgever op beroept (de tweede stap uit ’s hofs aanpak in het bestreden arrest), is weliswaar conceptueel mogelijk, maar kan leiden tot ongewenste gevolgen. Dit laat zich als volgt toelichten, indachtig het stelsel van de Wet Bpf 2000.

Een verplichtstelling zoals bedoeld in de Wet Bpf 2000 vestigt een wettelijke pensioenplicht in de bedrijfstak tot welke het verplichtstellingsbesluit zijn werkingssfeer uitstrekt.10.Ter zake van zo’n verplichte pensioenregeling is enkel het aangewezen bedrijfstakpensioenfonds de uitvoerder; dat fonds heeft een monopoliepositie.11.

De wettelijke verplichtstelling van deelname in een bedrijfs(tak)pensioenfonds dient volgens de parlementaire geschiedenis van (de voorloper van) de Wet Bpf 2000 een economisch en een sociaal doel.12.Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door deelneming in een bedrijfstakpensioensfonds verplicht te stellen, kan worden tegengegaan dat werkgevers binnen de bedrijfstak zich een concurrentievoorsprong kunnen verschaffen door geen pensioen aan te bieden.13.Het sociale doel van de verplichtstelling betreft het tot stand brengen voor alle werknemers in de bedrijfstak van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening die is gebaseerd op solidariteit.14.Dat verplichtstelling noodzakelijk kan zijn om een pensioenfonds in staat te stellen om zonder risicoselectie een pensioenregeling uit te voeren, is ook door het Europese Hof van Justitie erkend.15.Tot slot levert verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de ‘witte vlekken’ (werknemers die geen aanvullend pensioen opbouwen).16.Deze doelstelling is ook relevant voor de werkingssfeerbepalingen.17.

Verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds berust op een besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.18.Verplichtstelling is slechts mogelijk op aanvraag van het “georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak” dat naar het oordeel van de minister “een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt” (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000). De representativiteit van de aanvragende werkgevers- en werknemersorganisaties (het “georganiseerde bedrijfsleven”) wordt beoordeeld19.om zeker te stellen dat het besluit, dat ingrijpende gevolgen heeft, gedragen wordt door een “groot deel van de bedrijfstak”.20.De aanvraagprocedure is onder de Wet Bpf 2000 nader uitgewerkt in de Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 200021.en de Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet Bpf 2000.22.De Wet toekomst pensioenen heeft de (mogelijkheid tot) verplichtstelling gehandhaafd.

De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds, zoals opgenomen in een verplichtstellingsbesluit, bepaalt op welke activiteiten van werkgevers23.en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is.24.De werkingssfeerbepaling is gekoppeld aan de bedrijfsactiviteiten van de werkgever.25.De verplichtstelling brengt mee dat alle werknemers van een onderneming (of van een onderdeel daarvan)26.met specifieke activiteiten onder de werkingssfeer vallen. Hierbij is niet relevant welke activiteiten de individuele werknemers verrichten. Verplichtstellingsbesluiten bevatten vaak een hoofdzaakcriterium,27.hoewel het stellen van enige drempeleis niet vereist is;28.dat is aan het georganiseerde bedrijfsleven. Zo’n hoofdzaakcriterium houdt in dat een onderneming onder de werkingssfeer valt indien de onderneming 'uitsluitend of in hoofdzaak' de in het verplichtstellingsbesluit genoemde activiteiten verricht.29.Het criterium aan de hand waarvan de hoofdzaak bepaald dient te worden, kan verschillend zijn ingevuld.30.Verplichtstellingsbesluiten moeten worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm (waarover nader onder ‎3.18 e.v. hierna).

Het gevolg van een verplichtstelling is dat werkgevers en werknemers/deelnemers wettelijk verplicht zijn de statuten en (uitvoerings- en pensioen)reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze wettelijke nalevingsplicht geldt bijvoorbeeld voor de in het uitvoeringsreglement opgenomen verplichting van de werkgever tot aanmelding van werknemers en tot betaling van pensioenpremie voor hen. Indien voldaan is aan de in een pensioenreglement neergelegde voorwaarden, vloeien de pensioenaanspraken van de deelnemer zelfstandig en rechtstreeks voort uit dat reglement.31.Ook indien de werkgever de werknemer niet bij het bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld of geen premie heeft betaald, moet het bedrijfstakpensioenfonds pensioenverplichtingen jegens de deelnemer nakomen.32.Het risico van pensioenaanspraken van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers ligt dus bij het bedrijfstakpensioenfonds.

Volledigheidshalve zij opgemerkt dat mogelijkheden bestaan om van verplichte deelneming te worden vrijgesteld. Zo bevat het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 200033.een beperkt aantal gronden waarop het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van de werkgever vrijstelling van de verplichte deelneming moet verlenen. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft voorts de mogelijkheid om op verzoek van de werkgever wegens andere redenen vrijstelling te verlenen. Vrijstellingsgeschillen bevinden zich op het terrein van de bestuursrechter.

Terug naar de systematiek van de Wet Bpf 2000, oftewel: ‘geen premie, wel pensioen’. In combinatie met een bijzonder regime van verjaring34.vormt dit een belangrijke prikkel voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen op te sporen,35.en te proberen om ‘twijfelgevallen’ aan te sluiten.36.

Dat een werkgever onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit valt, maar het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het bedrijfstakpensioenfonds zich daar jegens de werkgever op beroept (de tweede stap van ’s hofs aanpak in het bestreden arrest), is mogelijk. In dat kader valt te wijzen op het BAM Geleiderail-arrest van de Hoge Raad uit 2016,37.waarin met toepassing van art. 81 lid 1 RO in stand bleef het arrest van het gerechtshof waarin was geoordeeld dat de werkgever weliswaar onder de metaalfondsen viel, maar niet met terugwerkende kracht premies hoefde te betalen (kort gezegd vorderden de metaalfondsen premiebetaling over een periode waarin de werkgever reeds premies had betaald aan de bouwfondsen).38.

Dat neemt niet weg dat de tweetrapsraket, zoals in het bestreden arrest door het hof gehanteerd, tot ongewenste - en wellicht niet steeds onderkende39.- gevolgen kan leiden. Zo’n onaanvaardbaarheidsoordeel in de verhouding tussen het bedrijfstakpensioenfonds en de werkgever, waarna de werkgever geen premies afdraagt, staat namelijk niet eraan in de weg dat de werknemers te zijner tijd (in beginsel) wél een vordering op het bedrijfstakpensioenfonds hebben.40.

Dat een dergelijk oordeel in de relatie werkgever/bedrijfstakpensioenfonds41.de werknemers hun zelfstandige recht op pensioenaanspraken jegens het bedrijfstakpensioenfonds zou ontnemen, valt namelijk niet goed in te zien:42.of en in hoeverre die pensioenaanspraken zijn opgebouwd, wordt immers uitsluitend bepaald door het antwoord op de vraag of en in hoeverre aan de daartoe gestelde voorwaarden van het Pensioenreglement is voldaan.43.Het is geen vanzelfsprekendheid dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de individuele werknemers belemmert in het uitoefenen van hun pensioenaanspraken jegens het bedrijfstakpensioenfonds, waarbij m.i. onder meer van belang zal zijn of de eigen pensioenregeling van de werkgever minder gunstig voor de werknemers is dan het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds.

Het voorgaande maakt duidelijk dat er (potentieel) complicaties zijn verbonden aan het hanteren van de tweetrapsraket waarbij wordt geoordeeld zowel dat een werkgever binnen de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt als dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het bedrijfstakpensioenfonds zich op die verplichtstelling beroept. Daarmee is niet gezegd dat een dergelijk beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nimmer kan slagen. Wel is, ook om deze reden, terughoudendheid dienaangaande geboden.

c. Uitleg van verplichtstellingsbesluiten

Bedrijfstakpensioenfondsen en werkgevers procederen geregeld over de vraag of een bepaald verplichtstellingsbesluit van toepassing is.44.Verplichtstellingsbesluiten vormen recht in de zin van art. 79 RO.45.De uitleg daarvan is een rechtsoordeel en dat betekent onder andere dat de Hoge Raad bij het vaststellen van de werkingssfeer niet afhankelijk is van de stellingen van partijen.

De beoordeling of een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit valt, vereist niet alleen uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming en/of de werknemers. Die vaststelling vergt een feitelijke beoordeling, voorbehouden aan de feitenrechter.

Uiteraard is het wenselijk dat werkingssfeerbepalingen in verplichtstellingsbesluiten zó worden geformuleerd dat voor ongeorganiseerde partijen duidelijk is of zij wel of niet onder de verplichtstelling vallen. De Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 schrijven dit ook voor.46.Deze instructienorm aan de minister bij het nemen van een besluit tot verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds, en daarmee indirect ook aan de sociale partners die de werkingssfeer omschrijven,47.neemt echter niet weg dat ook verplichtstellingsbesluiten waarin de werkingssfeer in onduidelijke bewoordingen omschreven is, zullen moeten worden uitgelegd.48.Wel kan onduidelijkheid van een bepaald begrip worden meegewogen bij de uitleg van het verplichtstellingsbesluit.49.

Naar vaste rechtspraak moeten verplichtstellingsbesluiten worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, aan de hand van de zogenoemde cao-norm.50.De bestaansgrond van deze uitlegnorm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen.51.

Die noodzaak van een eenvormige uitleg betekent dat bij het vaststellen van de inhoud van verplichtstellingsbesluiten geen rekening kan worden gehouden met de specifieke omstandigheden van een aangesproken werkgever.52.Zo is het bij de uitleg van een werkingssfeerbepaling irrelevant of die werkgever een eigen pensioenregeling heeft.

Overigens is wel kritiek mogelijk op uitleg aan de hand van de cao-norm, die diverse auteurs met name erop gronden dat verplichtstellingsbesluiten materiële wetgeving vormen.53.Dat heeft de Hoge Raad niet ertoe gebracht een andere koers te varen. Ik laat dit verder rusten.

Als gezegd bevatten verplichtstellingsbesluiten vaak een hoofdzaakcriterium (zie onder ‎3.10 hiervoor). Soms leidt dat tot discussie over de vraag hoe dat criterium moet worden toegepast.54.

Bevat een werkingssfeerbepaling geen hoofdzaakcriterium,55.dan kan dit volgens Heemskerk “het in de praktijk verwarrende gevolg meebrengen dat een werkgever met beperkte bedrijfsactiviteiten toch onder de werkingssfeer van die bedrijfstak valt en verplicht moet deelnemen.” Onder verwijzing naar het bestreden arrest noemt hij, als bekend praktijkvoorbeeld, het onderhavige verplichtstellingsbesluit (dus inzake Bpf MITT).56.

In het Deliveroo-arrest overwoog de Hoge Raad dat het volgende tot uitgangspunt dient bij cassatieklachten over de uitleg van de werkingssfeerbepaling van een verplichtstellingsbesluit:57.

Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO en moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.58.Een en ander geldt op overeenkomstige wijze voor andere regelingen dan een cao die aan de hand van de cao-norm moeten worden uitgelegd.

Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak.59.Ook (verwijzingen naar) wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen bij uitleg volgens de cao-norm.60.De wet, de daaraan ten grondslag liggende parlementaire geschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te betrekken.61.

Bij de uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In dat kader lijkt het mij van belang om de strekking van werkingssfeerbepalingen in bedrijfstakregelingen goed voor ogen te houden. Die strekking is, zo overwoog de Hoge Raad in algemene zin in het Rioleringswerkzaamheden-arrest, om de ondernemingen aan te wijzen waarvan de belangrijkste activiteit bestaat in de daarin bedoelde werkzaamheden, en die daarom tot de bedrijfstak behoren.62.

Het begrip ‘bedrijfstak’ is niet gedefinieerd of anderszins omlijnd in de Wet Bpf 2000. De regering heeft beoogd dit begrip (in de voorloper van de Wet Bpf 2000) een ruime betekenis te geven,63.maar dat neemt uiteraard niet weg dat het begrip ‘bedrijfstak’ veronderstelt dat sprake is van ondernemingen met gelijkgerichte werkzaamheden.64.Hiermee heeft het begrip ‘bedrijfstak’ een natuurlijke eigen beperking.65.Anders zou dit wettelijke begrip ook zinloos zijn.66.Zo is duidelijk dat bakkers en schilders niet behoren tot eenzelfde bedrijfstak,67.net zomin als bakkers en slagers.68.Aan de wet ligt, uiteraard, de idee ten grondslag dat een verplichtstelling slechts zal gelden voor de eigen bedrijfstak.69.

De afbakening van het begrip ‘bedrijfstak’ is bijvoorbeeld ook van belang in het kader van de representativiteit: omvat een bedrijfstakpensioenfonds meerdere bedrijfstakken, dan zal volgens de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 de representativiteit per afzonderlijke bedrijfstak worden beoordeeld.70.Representativiteit, of beter gezegd het ontbreken van voldoende representativiteit, is echter geen begaanbare weg om te bewerkstelligen dat een verplichtstellingsbesluit jegens een werkgever buiten toepassing dient te blijven, zo volgt uit het Deliveroo-arrest.71.Daarin heeft de Hoge Raad ook bevestigd dat, indien de representativiteitsgegevens die ten grondslag liggen aan het verplichtstellingsbesluit niet objectief kenbaar waren voor derden, daaraan geen waarde mag worden gehecht bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling met de cao-norm.72.

Tegen de achtergrond van genoemde strekking van werkingssfeerbepalingen - zie onder 3.28 hiervoor - ligt het niet voor de hand om werkingssfeerbepalingen zó uit te leggen dat een onderneming die zowel activiteiten verricht die behoren tot de ene bedrijfstak als activiteiten die behoren tot een andere bedrijfstak, onder geen van de verplichtstellingsbesluiten zou vallen.73.

Weliswaar wordt met een verplichtstellingsbesluit onder meer beoogd te vermijden dat er categorieën van werknemers zijn voor wie door werkgevers geen of slechts gedeeltelijke pensioentoezeggingen zijn gedaan (‘witte vlekken’ of ‘grijze vlekken’),74.en daaraan kan worden bijgedragen door heel ruime werkingssferen te hanteren,75.maar dat betekent nog niet dat het stelsel ertoe strekt alle werknemers tot een bedrijfstak te doen behoren waarvoor zo’n verplichtgesteld(e) bedrijfstakpensioenfonds en -regeling bestaat.76.Het geheel ontbreken van zo’n verplichtstelling voor een categorie werkgevers/werknemers behoeft dus niet zonder méér als onaannemelijk rechtsgevolg te worden aangemerkt.

Het is echter wél onaannemelijk om, waar een verplichtstellingsbesluit niet kenbaar een hoofdzaakcriterium (of een andere drempel ter zake) bevat, ondernemingen die uitsluitend activiteiten verrichten die niets van doen hebben met de activiteiten in de bedrijfstak tóch aan te merken als een onderneming op dat gebied.77.Dit wringt met genoemde strekking van werkingssfeerbepalingen. Bij zo’n uitleg kan ook moeilijk nog worden gesproken van een ‘bedrijfstak’.78.Overigens vind ik het ook lastig voor te stellen dat het zodanig denatureren van dat begrip ‘bedrijfstak’ een bewuste keuze zou zijn van de sociale partners.79.

In het licht van het voorgaande - zie in het bijzonder onder 3.25-3.33 hiervoor - komt het mij in termen van rechtsgevolg evenmin aannemelijk voor om, waar een verplichtstellingsbesluit niet kenbaar een hoofdzaakcriterium (of een andere drempel ter zake) bevat, ondernemingen die activiteiten verrichten die van doen hebben met de activiteiten in de bedrijfstak maar slechts mondjesmaat, per definitie wél aan te merken als een onderneming op dat gebied. Zo’n benadering is m.i. disproportioneel. Het strookt daarmee om een verplichtstellingsbesluit dat niet kenbaar zo’n criterium (of een andere drempel ter zake) bevat, zó uit te leggen dat de werkingssfeer toch een zekere ondergrens heeft.

Dit is geen fonkelnieuw standpunt.

- Zo merkt Degelink op:80.

De werkingssfeer van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds wordt bepaald door een omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van de werkgevers waarvoor de verplichtstelling geldt (…). Het enkele feit dat een werkgever deze bedrijfsactiviteiten uitoefent, brengt nog niet met zich dat de werknemers van deze werkgever verplicht zijn tot deelneming in het betreffende bedrijfstakpensioenfonds. In veel verplichtstellingsbesluiten is namelijk bepaald dat die bedrijfsactiviteiten ten minste in een bepaalde mate moeten worden uitgeoefend. Vaak wordt dit in de werkingssfeerbepaling zo omschreven dat die activiteiten “uitsluitend of in hoofdzaak” moeten worden verricht. Dit wordt daarom ook wel het “hoofdzaak-criterium” of “hoofdzakelijkheidscriterium” genoemd. (…) Betekent dit [het ontbreken van een hoofdzaakcriterium, A-G] dat het helemaal niet van belang is in welke mate de onder de verplichtstelling vallende bedrijfsactiviteiten worden verricht? Dat lijkt mij niet. (…) Als onder de verplichtstelling vallende bedrijfsactiviteiten (…) een verwaarloosbare omvang zouden hebben voor een werkgever, dan lijkt mij er wel wat voor te zeggen dat dan geen sprake is van het uitoefenen van een bedrijf als bedoeld in de verplichtstelling en is er geen aansluitplicht. Waar ligt de grens tussen enerzijds bedrijfsactiviteiten die een verwaarloosbare omvang hebben en anderzijds bedrijfsactiviteiten die een voldoende substantiële omvang hebben? Tja, ik vrees dat het antwoord daarop zich in de jurisprudentie moet uitkristalliseren.

- Ik wijs bijvoorbeeld ook op Thijssen:81.

Indien een verplichtstellingsbesluit dat niet het “uitsluitend of in hoofdzaak”-criterium kent zich richt op de bij een “werkgever” werkzame personen, kan de situatie ontstaan dat, indien slechts een beperkt aantal personen die bij die werkgever werkzaam zijn de activiteiten verrichten die door de werkingssfeeromschrijving worden omvat, de werkgever desondanks voor alle bij de werkgever werkzame personen (óók personen die geheel andere activiteiten uitoefenen) moet aansluiten bij het bedrijfstakpensioenfonds.82.Dat is geen aannemelijk rechtsgevolg, zodat de burgerlijke rechter in die situatie een aansluitingsvordering in het kader van handhaving van het bedrijfstakpensioenfonds dient af te wijzen. Ik ga er daarbij van uit dat, zelfs indien op basis van de bewoordingen van een verplichtstellingsbesluit op zichzelf “duidelijk” is dat een werkgever en de bij die werkgever werkzame personen onder de werkingssfeer vallen, het leerstuk van het onaannemelijk rechtsgevolg in het kader van objectieve uitleg kan betekenen dat geen aansluitplicht bestaat. In deze situatie leidt een aansluitplicht tot een onaannemelijk rechtsgevolg, omdat te veel personen met activiteiten die niet onder de werkingssfeeromschrijving van het bedrijfstakpensioenfonds vallen tot deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds verplicht zouden worden.83.

Neemt men, zoals ik doe, de stap dat een verplichtstellingsbesluit dat niet kenbaar een hoofdzaakcriterium (of een andere drempel ter zake) bevat, zó moet worden uitgelegd dat de werkingssfeer toch een zekere ondergrens heeft, dan dient zich direct de vraag aan waar die ondergrens ligt.84.Ik kom hierop terug onder 3.43 hierna.

Ter verdere illustratie van de problematiek rond - kort gezegd - het ontbreken van een hoofdzaakcriterium in verplichtstellingsbesluiten wijs ik op de uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag in een procedure tussen Bpf MITT en een in de vorm van een eenmanszaak gedreven groothandel in sportprijzen en aanverwante artikelen.85.Uit het bedrukken van t-shirts behaalt deze werkgever minder dan 5% van zijn omzet. De kantonrechter onderkent dat de tekst van het verplichtstellingsbesluit geen hoofdzaakcriterium bevat, maar is van oordeel dat ook in zo’n geval er sprake kan zijn van een zekere ondergrens. In algemene zin acht de kantonrechter het onhoudbaar dat, zoals Bpf MITT heeft gesteld, ook bij een verwaarloosbaar percentage van minder dan 1% de desbetreffende onderneming zich verplicht bij Bpf MITT zou moeten aansluiten. Op de beoordeling kan van invloed zijn het aandeel van de desbetreffende activiteit ten opzichte van het totaal en of de desbetreffende activiteit wel of niet tot de hoofdactiviteiten van de onderneming behoort. In dit geval oordeelde de kantonrechter dat de eenmanszaak zich niet verplicht bij Bpf MITT dient aan te sluiten.

Van dat vonnis is Bpf MITT in hoger beroep gekomen.86.Het Haagse gerechtshof heeft de zaak aangehouden, in afwachting van het door de Hoge Raad te wijzen arrest in de onderhavige cassatieprocedure:

Vast staat dat het verplichtstellingsbesluit voor deelneming in MITT geen hoofdzaakcriterium bevat, en dat een deel van de activiteiten van [geïntimeerde], waaronder het bedrukken van kleding, valt onder de verplichtstelling. De kernvraag in deze zaak is of deze feiten voldoende zijn voor de conclusie dat [geïntimeerde] verplicht is deel te nemen in MITT, ook als komt vast te staan dat de op dit punt relevante activiteiten van [geïntimeerde], waaronder het bedrukken van kleding, slechts een (zeer) gering deel van haar omzet vormen.

Het hof overweegt dat bovenstaande vraag maatschappelijk relevant is, en in de rechtspraak door verschillende gerechtshoven tot op heden op verschillende wijzen is beantwoord. Het is het hof ambtshalve - uit het overzicht lopende zaken op de website van de Hoge Raad - gebleken dat in een soortgelijke zaak, waarin vragen aan de orde zijn waarop het antwoord ook voor deze zaak relevant kan zijn, op 14 oktober 2024 door MITT cassatie is ingesteld. Het betreft het cassatieberoep van MITT tegen het arrest van het hof Den Bosch van 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339. Gelet op het grote financiële belang van (de eenmanszaak) [geïntimeerde], de rechtszekerheid en het voorkomen van een onnodige nieuwe cassatieprocedure, ziet het hof aanleiding om de verdere beoordeling en beslissing van deze zaak aan te houden totdat genoemd cassatieberoep tegen het arrest van het hof Den Bosch bij de Hoge Raad tot een einde is gekomen.

Ter illustratie wijs ik verder op een recent tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam,87.waarin wordt geconstateerd dat het niet hanteren van enige ondergrens door Bpf MITT ertoe kan leiden dat sprake zou zijn van overlappende werkingssferen tussen twee verplichtstellingsbesluiten (in dat geval van G-Star: Bpf Detailhandel en Bpf MITT). Het gerechtshof overweegt dat samenloop onwenselijk is en in strijd met het wettelijk systeem: het is niet de bedoeling dat één en dezelfde werkgever premieplichtig is aan twee bedrijfstakpensioenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen moeten niet het risico lopen op ongedekte claims.88.G-Star heeft uitdrukkelijk erop gewezen dat het ontbreken van een hoofdzaakcriterium in het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT leidt tot voortdurende discussies en overlapproblematiek, niet alleen voor G-Star, maar ook voor veel andere werkgevers.89.Overigens bestaan er ook andere verplichtstellingsbesluiten zonder hoofdzaakcriterium.90.

Volledigheidshalve zij genoemd dat goed denkbaar is dat een deel van die discussies in/over de toekomst niet meer hoeft te worden gevoerd, want de sociale partners zijn inmiddels voornemens een ondergrens in te voeren bij Bpf MITT. Zij hebben bij de minister een aanvraag ingediend voor een wijziging en gedeeltelijke intrekking van het verplichtstellingsbesluit,91.nadat uit de toetsing van 2023 bleek dat het bedrijfstakpensioenfonds met de huidige tekst van het verplichtstellingsbesluit onvoldoende representatief is.92.De sociale partners beoogden inwerkingtreding van het gewijzigde verplichtstellingsbesluit per 1 januari 2024.93.Dit is er echter nog niet van gekomen, de huidige status is mij onbekend.94.

Ik veronderstel dat het de bedoeling van de sociale partners is om in het nog te wijzigen verplichtstellingsbesluit aan te sluiten bij de ondergrens die inmiddels is opgenomen in de werkingssfeerbepaling van de cao MITT 2023.95.Die algemeen verbindend verklaarde cao bepaalt onder meer:96.

Uitgezonderde ondernemingen

Uitgezonderd is de onderneming:

1. die de onder de mode- en interieurindustrie vallende werkzaamheden uitoefent

a. zonder winstoogmerk en uitsluitend bestemd voor eigen gebruik binnen de betreffende

ondernemingen zelf of

b. als eenmalige activiteit, dan wel als activiteit van ondergeschikte betekenis.

Van een activiteit van ondergeschikte betekenis is alleen dan sprake indien minder dan twintig procent (20%) van de totale omzet van de onderneming op jaarbasis wordt behaald met de verkoop van een of meer eindproducten die het resultaat zijn van het uitoefenen of laten uitvoeren van onder de mode- en of interieurindustrie vallende werkzaamheden;

2. (…)

Ik keer terug naar het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in Bpf MITT, dat het hof in het bestreden arrest zó heeft uitgelegd, kort gezegd, dat sprake is van een ruime definitie in de zin dat dit besluit - ook met toepassing van de cao-norm - wat betreft de werkingssfeer geen enkele ondergrens heeft (rov. 3.4.9). Zie onder 3.4.3 hiervoor. Deze uitleg lijkt mij onjuist. Ik zou een lans willen breken voor een andere benadering.

M.i. leidt toepassing van de cao-norm ertoe dat het verplichtstellingsbesluit zo moet worden uitgelegd dat, hoewel de tekst niet kenbaar voorziet in een hoofdzaakcriterium (of een andere drempel ter zake), de werkingssfeer wél enige ondergrens heeft. Zie in het bijzonder onder 3.25-3.35 hiervoor. Ik zou menen dat niet alleen buiten die ondergrens wordt gebleven in situaties als bedoeld onder 3.33 hiervoor, maar tevens in gevallen die zodanig dicht daartegen aanliggen dat daarvoor, indachtig ook het doel en de strekking van de Wet Bpf 2000, redelijkerwijs geen andere uitkomst zou moeten gelden.97.Het gaat dan om kennelijke de minimis-gevallen, randgevallen waarin de MITT-activiteiten van de werkgever in verhouding tot de totale activiteiten van diens onderneming aanwijsbaar kwalificeren als hooguit marginaal.98.Of dit concreet speelt, is een sterk feitelijke vraag. Tot de te betrekken omstandigheden kunnen behoren de specifiek met die MITT-activiteiten verband houdende omzet, werknemer-inzet (uren, loon) en feitelijke werkzaamheden, alsmede de duur ervan en hun relatie tot de kernactiviteiten van de onderneming, een en ander bezien in onderling verband en samenhang. Luidt het antwoord bevestigend, dan staat buiten kijf dat er aanleiding is te voorkomen dat hier het ‘staart schudt hond’-verschijnsel optreedt, aldus dat die hooguit marginale MITT-activiteiten van de werkgever níet leiden tot diens verplichte deelneming in Bpf MITT, met de consequenties van dien.99.

Deze benadering, waarin bij het vaststellen van de inhoud van een verplichtstellingsbesluit door middel van uitleg rekening wordt gehouden met de (on)aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de aldus vastgestelde werkingssfeer vervolgens wordt toegepast op de aangesproken werkgever, leidt m.i. ertoe dat, waar de werkgever onder die werkingssfeer valt, niet snel hoeft te worden geoordeeld dat het toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het bedrijfstakpensioenfonds zich jegens een werkgever op het verplichtstellingsbesluit beroept. Deze benadering, waarbij het onder 3.15-3.16 hiervoor gesignaleerde knelpunt aan betekenis verliest,100.komt mij ook qua systematiek (met het zwaartepunt bij uitleg en vervolgens toepassing daarvan) zuiverder voor dan de door het hof gehanteerde tweetrapsraket.

Volledigheidshalve: ook bij de door mij voorgestane uitleg van het verplichtstellingsbesluit is de werkingssfeer denkelijk ruimer dan hetgeen de sociale partners voor de toekomst lijken te beogen, zie onder 3.40-3.41 hiervoor. Dat kan onpraktisch voorkomen, maar het is, zo meen ik, niet mogelijk om deze afbakening door middel van uitleg te laten overeenstemmen met de sindsdien aangepaste werkingssfeerbepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde cao of de kennelijk voorgenomen tekst van het nog te wijzigen verplichtstellingsbesluit.101.Het is aan de sociale partners om dit, voor de toekomst, te regelen in de vorm van een verzoek aan de minister (zoals reeds in gang is gezet, zie onder 3.40-3.41 hiervoor).