HR, 21-03-2025, nr. 24/01556

HR, 21-03-2025, nr. 24/01556

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑03‑2025

Inhoudsindicatie

Pensioenrecht. Verjaring (art. 3:308 BW). Tijdstip opeisbaar worden premievordering bedrijfstakpensioenfonds. Art. 26 Pw. Vervolg op HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 24/01556

Datum 21 maart 2025

ARREST

In de zaak van

BOOKING.COM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

hierna: Booking.com,

advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp,

tegen

STICHTING PENSIOENFONDS PGB,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: PGB,

advocaten: N.T. Dempsey en R.R. Verkerk.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:

a. zijn arrest in de zaak 19/04002, ECLI:NL:HR:2021:527 van 9 april 2021;

b. het arrest in de zaak 200.313.974/01 van het gerechtshof Den Haag van 30 januari 2024.

Booking.com heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

PGB heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor PGB mede door D. Agranovich.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) PGB, de rechtsopvolgster van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (hierna: Bpf Reisbranche), is een bedrijfstakpensioenfonds, dat de bedrijfstakpensioenregeling van de reisbranche uitvoert.

(ii) Deelneming in Bpf Reisbranche is bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 19961.(hierna: het verplichtstellingsbesluit), zoals gewijzigd bij besluit van 31 januari 20082.(hierna: het wijzigingsbesluit 2008) en bij besluit van 8 juni 20153.(hierna: het wijzigingsbesluit 2015), verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche.

(iii) Bij besluiten van 24 december 20204.is de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Reisbranche ingetrokken per 1 januari 2021 en met ingang van die datum gewijzigd in deelneming in de pensioenregeling uitgevoerd door PGB. Deelneming is verplicht gesteld voor “iedere man of vrouw vanaf de eerste dag van indiensttreding bij de werkgever tot de eerste dag van de maand waarin hij of zij recht krijgt op een AOW-uitkering (…) die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is van een werkgever in de Reisbranche (…)”.

(iv) In het wijzigingsbesluit 2008 staan de volgende begripsomschrijvingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit:

“c. reisbranche:

de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;

d. reisorganisator:

(...)

e. reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.

De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.”

(v) Bij het wijzigingsbesluit 2015 is ‘(online)’ toegevoegd aan de begrippen ‘reisorganisator’ en ‘reisagent’.

(vi) Booking.com is in 1996 als Nederlandse IT-start-up opgericht en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister bezig met webportals, financiële holdings en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen en exploiteren van een (mobiele) website en app (inclusief bijkomende activiteiten op het gebied van informatietechnologie) en holdingactiviteiten.

(vii) De medewerkers van Booking.com hebben voor het overgrote deel een technische (IT) achtergrond.

(viii) De omzet van Booking.com wordt grotendeels gegenereerd uit de boekingen van accommodaties via haar website.

2.2

In deze procedure vordert PGB, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB en dat de verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999 (subsidiair vanaf de datum die de rechter in goede justitie bepaalt) voor deelname aan Bpf Reisbranche, en sinds 1 januari 2021 aan PGB.

2.3

De kantonrechter5.heeft de vorderingen van (in eerste aanleg nog) Bpf Reisbranche afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam6.heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De Hoge Raad7.heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd. Daartoe heeft de Hoge Raad geoordeeld dat Booking.com een ‘(online) reisagent’ is zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit, en dat na verwijzing de overige verweren van Booking.com tegen de vordering aan de orde kunnen komen.

2.4

In de procedure na cassatie en verwijzing heeft het hof8.de overige verweren van Booking.com verworpen en het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft, kort samengevat, voor recht verklaard dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB en heeft voorts bepaald dat de verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999 voor deelname aan Bpf Reisbranche, en sinds 1 januari 2021 aan PGB. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Het verweer van Booking.com dat een eventuele vordering van PGB tot betaling van pensioenpremies is verjaard en dat PGB daarom geen belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB, wordt verworpen. Voor zover sprake is van verjaring van een vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies, geldt dat gelet op de verjaringstermijn in elk geval niet voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding (10 juni 2015) of die aanvangt vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014. Maar ook los daarvan heeft PGB een gerechtvaardigd belang bij haar vorderingen, aangezien zij terecht erop heeft gewezen dat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben. Dit is het geval als Booking.com onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, ook als Booking.com voor haar werknemers geen pensioenpremie heeft afgedragen of over een bepaalde periode niet meer hoeft af te dragen als gevolg van een mogelijk geslaagd beroep op verjaring. (rov 6.4)

Booking.com oefent in hoofdzaak het bedrijf van (online) reisagent uit. Er is voldaan aan de in het verplichtstellingsbesluit omschreven voorwaarde dat meer dan 50% van de loonsom van Booking.com hieraan moet worden toegeschreven. (rov. 6.5-6.11)

Het beroep van Booking.com op rechtsverwerking en/of de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wordt verworpen. Booking.com heeft geen concrete feiten of omstandigheden aan de zijde van Bpf Reisbranche/PGB gesteld waaruit volgt dat Booking.com gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Bpf Reisbranche/PGB haar niet zou aanspreken op basis van haar verplichting om zich bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten. (rov. 6.13)

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 3 van het middel bestrijdt rov. 6.4, waarin het hof het verweer van Booking.com heeft verworpen dat PGB geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB. Het hof heeft deze verwerping erop gebaseerd, samengevat, (i) dat een vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies in elk geval niet is verjaard voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding of voor het eerste moment van formele aanschrijving, en (ii) dat PGB ook los daarvan belang heeft bij haar vorderingen, nu zij terecht erop heeft gewezen dat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben (zie hiervoor in 2.4).

3.1.2

Zoals hierna in 3.3 wordt overwogen, kunnen de klachten tegen de hiervoor in 3.1.1 weergegeven grond (ii) niet tot cassatie leiden. Deze grond kan het oordeel van het hof in rov. 6.4 zelfstandig dragen. Niettemin ziet de Hoge Raad aanleiding het volgende te overwegen naar aanleiding van hetgeen onderdeel 3 aanvoert tegen grond (i).

3.1.3

Met betrekking tot grond (i) klaagt onderdeel 3 onder meer dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van art. 3:308 BW, die (ook) van toepassing is op rechtsvorderingen tot betaling van pensioenpremies, aanvangt na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, en dat de vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van pensioenpremies van rechtswege ontstaan en opeisbaar worden op het moment dat die werkgever aan de voorwaarden voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voldoet (hetgeen, naar het oordeel van het hof in rov. 6.17, ten aanzien van Booking.com op 1 januari 1999 het geval was).

3.2.1

Art. 3:308 BW, dat aansluit bij art. 2012 (oud) BW9., bepaalt dat rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Zoals blijkt uit hetgeen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.18 strekt deze bepaling mede ertoe te voorkomen dat niet betaalde termijnen oplopen tot een zware schuld.

3.2.2

De verjaring van een vordering van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van premie wordt beheerst door art. 3:308 BW.10.

3.2.3

De premie is de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor pensioen en de daaraan verbonden kosten (art. 1 Pensioenwet; hierna: Pw). Indien de werkgever aan de voorwaarden voldoet voor verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, ontstaat per periode waarover de premie verschuldigd is, van rechtswege een vordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever tot betaling van deze premie.11.Voor de opeisbaarheid van deze vordering geldt hetgeen hierna in 3.2.4-3.2.7 wordt overwogen.

3.2.4

Over de premiebetaling door de werkgever aan de pensioenuitvoerder bepaalt art. 26 Pw:

“In de uitvoeringsovereenkomst wordt vastgelegd hoe de betaling van de premies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder geschiedt, waarbij aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a. een werkgever voldoet de werkgeverspremie en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie aan de pensioenuitvoerder uiterlijk binnen:

1°. twee maanden na afloop van elke maand waarover de premie verschuldigd is indien de pensioenuitvoerder op basis van actuele loonsomgegevens zijn administratie voert; of

2°. een maand na afloop van elk kwartaal waarover de premie verschuldigd is;

b. wanneer de premie op basis van een langere termijn dan een kwartaal wordt vastgesteld en in rekening gebracht, is deze termijn ten hoogste gelijk aan een jaar en voldoet de werkgever uiterlijk binnen een maand na afloop van elk kwartaal een vierde gedeelte van de door hem op basis van zijn eigen bijdrage verschuldigde jaarpremie op basis van een schatting van de pensioenuitvoerder en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie, aan de pensioenuitvoerder; en

c. de totale jaarpremie, bestaande uit de werkgeverspremie en de werknemerspremies, wordt uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar voldaan aan de pensioenuitvoerder.”

3.2.5

Het bepaalde in art. 26 Pw geldt ook indien (i) sprake is van uitvoering door een bedrijfstakpensioenfonds, (ii) de werkgever gehouden is, of zich verbonden heeft door lid te zijn van een werkgeversvereniging, tot naleving van de statuten en reglementen van dit bedrijfstakpensioenfonds, en (iii) het bedrijfstakpensioenfonds een uitvoeringsreglement heeft opgesteld dat voldoet aan de eisen die in art. 25 Pw ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst zijn gesteld (art. 23 lid 2 Pw in verbinding met art. 25 lid 1, aanhef en onder b, Pw).

3.2.6

In de memorie van toelichting is over art. 26 Pw onder meer het volgende opgemerkt:

“In de praktijk is het met name bij verzekeraars gebruikelijk om de premie vooraf in rekening te brengen en wordt vervolgens na afloop van het kalenderjaar een definitieve afrekening gemaakt. Mits die afrekening binnen een termijn van zes maanden wordt gerealiseerd bestaat daartegen op grond van dit artikel geen bezwaar. Uiteraard kunnen pensioenuitvoerders afspreken dat de betaling van de premie vooraf of binnen een kortere termijn plaatsvindt dan op basis van dit artikel genoemde termijnen. De bedoeling van dit artikel is het voorkomen van een te lang uitstel van de betaling van de premie.”12.

Hieruit volgt dat in de uitvoeringsovereenkomst of, in voorkomend geval, het uitvoeringsreglement van een bedrijfstakpensioenfonds, geen langere termijnen voor de betaling van de premie kunnen worden opgenomen dan in art. 26 Pw zijn vermeld. Gelet hierop kan evenmin in de uitvoeringsovereenkomst of het uitvoeringsreglement worden bepaald dat een vordering tot betaling van de premie pas opeisbaar is op een later tijdstip dan het uiterste tijdstip van betaling van de premie, bedoeld in art. 26 Pw.

3.2.7

Uit hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen volgt dat de vordering van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van de premie over een bepaalde periode opeisbaar is op het tijdstip van betaling dat in het uitvoeringsreglement (binnen de door art. 26 Pw gestelde grenzen) voor die vordering is bepaald. Indien dat tijdstip afhankelijk is gesteld van een handeling van de pensioenuitvoerder, zoals het verzenden van een premienota, en die handeling achterwege is gebleven, wordt de vordering voor de toepassing van art. 3:308 BW geacht opeisbaar te zijn geworden op het uiterste tijdstip van betaling van de premie, bedoeld in art. 26 Pw.

3.2.8

De verjaringstermijn van art. 3:308 BW vangt aan op de dag, volgende op die waarop de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever tot betaling van de premie over een bepaalde periode opeisbaar is geworden of geacht wordt opeisbaar te zijn geworden overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.7 is overwogen.

3.2.9

Opmerking verdient dat de verjaringstermijn van art. 3:308 BW ingevolge art. 3:320 BW in verbinding met art. 3:321, aanhef en onder f, BW wordt verlengd indien – kort gezegd – de werkgever opzettelijk het bestaan van de premievordering of de opeisbaarheid daarvan voor het bedrijfstakpensioenfonds verborgen heeft gehouden. Ook kan onder omstandigheden een beroep van de werkgever op de verjaringstermijn van art. 3:308 BW jegens het bedrijfstakpensioenfonds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:2 lid 2 BW).

3.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Booking.com in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PGB begroot op € 873,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Booking.com deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, S.J. Schaafsma en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 21 maart 2025.

Conclusie 18‑10‑2024

Inhoudsindicatie

Pensioenrecht. Uitleg hoofdzakelijkheidscriterium verplichtstellingsbesluit bedrijfstakpensioenfonds. Verjaring. Moment opeisbaar worden premievordering (art 3:308 BW). Vervolg op HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527 (Booking.com).

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/01556

Zitting 18 oktober 2024

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Booking.com B.V.

eiseres tot cassatie,

advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp

tegen

Stichting Pensioenfonds PGB,

verweerster in cassatie,

advocaten: mr. N.T. Dempsey en R.R. Verkerk

Partijen worden hierna aangeduid als Booking.com respectievelijk PGB.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

PGB is een bedrijfstakpensioenfonds. Zij vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan het verplicht gestelde pensioenfonds voor de reisbranche en dat die verplichting voor haar is ingegaan met ingang van 1 januari 1999. De Hoge Raad heeft in dit zelfde geding tussen partijen in 2021 geoordeeld dat Booking.com een ‘(online) reisagent’ is als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit inzake verplichte deelneming in het pensioenfonds voor de reisbranche.1.De zaak werd verwezen naar het gerechtshof Den Haag om op de overige verweren van Booking.com tegen verplichte deelneming te beslissen.

1.2

Het hof heeft de door PGB gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Centrale vraag daarbij is of Booking.comin hoofdzaak het bedrijf van reisagent uitoefent. Het hof heeft die (feitelijke) vraag bevestigend beantwoord. Booking.com heeft tegen die beslissing cassatieberoep ingesteld. Naar ik meen is het hof op grond van een juiste maatstaf tot het oordeel gekomen dat Booking.com in hoofdzaak het bedrijf van reisagent uitoefent en dat de verplichtstelling geldt voor alle jaren vanaf 1 januari 1999. Dit oordeel acht ik bovendien voldoende gemotiveerd.

1.3

In deze zaak is verder aan de orde het verweer van Booking.com dat PGB bij haar vordering geen belang heeft omdat alle premievorderingen zouden zijn verjaard. Booking.com stelt dat het moment waarop die vorderingen opeisbaar zijn geworden samenvalt met het moment waarop de verplichtstelling is ingegaan, dus op 1 januari 1999. Ik meen dat Booking.com aldus uitgaat van een onjuiste uitleg van art. 3:308 BW. Over de verjaring van premievorderingen van pensioenfondsen wordt echter verschillend geoordeeld, zowel in de feitenrechtspraak als in de literatuur. Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid duidelijkheid te geven.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2.

2.2

PGB is de rechtsopvolgster van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (hierna: Bpf Reisbranche).

2.3

Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 (hierna: het verplichtstellingsbesluit)3., zoals gewijzigd bij besluit van 22 april 19984., 31 januari 2008 (hierna: het wijzigingsbesluit 2008)5.en bij besluit van 8 juni 2015 (hierna: het wijzigingsbesluit 2015)6., is deelneming in de bedrijfstakpensioenregeling van de Reisbranche, uitgevoerd door het Bpf Reisbranche, verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche.

2.4

Bij besluiten van 24 december 2020 is de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Reisbranche ingetrokken per 1 januari 20217.en met ingang van die datum gewijzigd in deelneming in de pensioenregeling uitgevoerd door bedrijfstakpensioenfonds PGB (hierna: het wijzigingsbesluit 2020).8.Deelneming is verplicht gesteld voor “iedere man of vrouw vanaf de eerste dag van indiensttreding bij de werkgever tot de eerste dag van de maand waarin hij of zij recht krijgt op een AOW-uitkering (…) (h) die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is van een werkgever in de Reisbranche (…)”.

2.5

In het wijzigingsbesluit 2008 staan de volgende bepalingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit (onderstreping toegevoegd; A-G):

“c. reisbranche: de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;

d. reisorganisator: (…)

e. reisagent: degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.

De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.”

2.6

Deze laatste bepaling wordt ook wel aangeduid als het hoofdzakelijkheidscriterium.9.

2.7

Ter uitvoering van een verzoek van Bpf Reisbranche aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 april 2015 is bij het wijzigingsbesluit 2015 aan de begrippen reisorganisator en reisagent ‘(online)’ toegevoegd. De omschrijving van beide begrippen is inhoudelijk niet gewijzigd. Datzelfde geldt voor de tekst van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds PGB.

2.8

Booking.com is in 1996 als Nederlandse IT-start up opgericht en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het handelsregister bezig met webportals, financiële holdings en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen en exploiteren van een (mobiele) website en app (inclusief bijkomende activiteiten op het gebied van informatietechnologie) en holdingactiviteiten. Booking.com staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd met de codes 6312 (Webportals), 6420 (Financiële holdings) en 6201 (Ontwikkelen, produceren en uitgeven van software).

2.9

In de statuten van Booking.com van 24 mei 2013 is onder meer vermeld:

“Artikel 3

Doel

Het doel van de vennootschap is:

a. het verlenen van online accommodatie reserveringsservice;

(…)”

2.10

In de jaarstukken van Booking.com over 2018 is onder meer vermeld:

“Directors’ report

Booking.com B.V. (hereafter: “the Company”) provides online accommodation reservation services that market a broad range of accommodations for guests to book throughout the world on the internet. The Company markets its services through its own websites, websites of affiliates, and online and offline advertising. The Company derives its revenue from booking commissions earned from accommodations whilst its main costs are affiliate commission, online advertising and personnel costs.

(…)

Research and development

During the year, the Company has performed multiple R&D activities and expects to continue to do so in the future. These R&D activities were primarily focused on projects to improve digital infrastructure to enhance the customer/partner experience and continuous development of an algorithm to acquire webmarketing services.

(…)

Notes to the financial statements

(…)

Activities

(…)

The principal activity of the Company is to provide online accommodation reservation services.”

2.11

In de jaarstukken van Booking.com over 2020 is onder meer vermeld:

“Management board’s report

(…) The Company together with its direct and indirect subsidiaries (hereafter: “the Group” or “we” provides online accommodation, flights and attractions reservation services that(market a broad range of these services for guests to book throughout the world on the internet. (…) The Group derives its revenue from booking commissions earned from accommodations, flights and attractions (…).

(…)

We compete globally with both online and traditional providers of travel and related services.

(…)

Our financial results and prospects are almost entirely dependent upon the sale of travel services. Travel, including accommodation (…), rental car and airline ticket reservations, is significantly dependent on discretionary spending levels.

(…)

Travel service providers, including hotel chains, attraction providers and airlines with which we conduct business, compete with us in online channels to drive consumers to their own platforms in lieu of third-party distributors such as us.

We also offer various incentives to consumers and may need to offer additional or increased advantages to maintain or grow our reservation bookings, which adversely impacts our profit margins.

(…)

The markets in which we compete are characterized by rapidly changing technology, evolving industry standards, consolidation, frequent new service announcements, introductions and enhancements and changing consumer demands and preferences.

As a result, our future success will depend on our ability to adapt to rapidly changing technologies, to adapt our services and online platforms to evolving industry standards and local preferences and to continually innovate and improve the performance, features and reliability of our services and online platforms in response to competitive service offerings and the evolving demands of the marketplace.”

2.12

Uit de tot de gedingstukken behorende informatie van de website van Booking.com blijkt onder meer het volgende:

“Onze Missie

Wij helpen vakantiegangers en zakenreizigers met het gemakkelijk ontdekken, reserveren en genieten van een verblijf in de beste accommodaties ter wereld, met keuze voor ieder budget.

Onze Visie

Booking.com is een informatieve en gebruiksvriendelijke website met gegarandeerd de beste prijs. Ons doel is om zowel zakenreizigers als vakantiegangers op de meest efficiënte en voordelige manier de mogelijkheid te bieden om te zoeken in ons brede aanbod van accommodatie en te boeken, waar ter wereld zij zich ook bevinden.

Onze Hotel- en Content teams werken vanuit lokale, ondersteunende kantoren samen met onze accommodatiepartners om daarmee transparantie, beschikbaarheid en de beste prijzen voor al onze klanten mogelijk te maken. Het meertalige Customer Service team biedt 24/7 ondersteuning voor iedereen, zodat onze klanten zeker kunnen zijn dat hun verblijf voldoet aan de verwachtingen - of zelfs meer dan dat.

Voordelen voor onze klanten

De laagste prijzen

Of u nu in de stad, aan de kust of op het platteland verblijft, Booking.com garandeert u de beste prijs.

Geen reserveringskosten

(...)

Veilig boeken

(…)

Voordelen voor eigenaren van accommodaties

Er worden per week meer dan 4,5 miljoen kamernachten gereserveerd via onze website. Booking.com biedt een voordelig commissiemodel en onderhoudt een netwerk van meer dan 5000 affiliate-partnerwebsites. Uw persoonlijke accountmanager staat voor u klaar om u te helpen met het optimaliseren van uw omzet.”

2.13

Booking.com hanteert algemene voorwaarden waarvan de inhoud op haar website te raadplegen is. In deze algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:

“1. Reikwijdte van onze service

Via deze website bieden wij (Booking.com B.V. en haar geaffilieerde (distributie)partners) een onlineplatform aan waarop alle soorten tijdelijke accommodatie (bijvoorbeeld hotels, motels, hostels en bed & breakfasts, gezamenlijk de “accommodatie(s)”) kunnen adverteren om hun kamers voor reservering aan te bieden en waar bezoekers van de website dergelijke reserveringen kunnen maken. Als u een reservering maakt via Booking.com, dan gaat u een (contractueel bindende) relatie aan met de logiesverstrekker bij wie u reserveert. Wij zullen vanaf het moment dat u uw reservering heeft gemaakt uitsluitend als tussenpersoon fungeren tussen u en de logiesverstrekker; wij zullen de gegevens van uw reservering naar de betreffende logiesvertrekker sturen en wij sturen u een bevestigingsmail voor en ten behoeve van de logiesverstrekker.

(...)

2. Tarieven en Besteprijsgarantie

(...)

Wij willen dat u de laagst mogelijke prijs betaalt voor uw verblijf bij een accommodatie. Als u op het internet, na via ons gereserveerd te hebben, uw accommodatie tegen dezelfde voorwaarden voor een lagere prijs vindt, dan zullen wij het verschil tussen ons tarief en het lagere tarief vergoeden volgens de algemene voorwaarden van de Besteprijsgarantie. (...).”

2.14

Booking.com geeft op haar websitepagina met de titel “Hoe wij werken” informatie over de werking van de online reserveringsdienst. Hier staat onder andere:

“Zo werkt onze online reserveringsdienst

Bemiddelingsdienst van Booking.com

(...)

Via de website www.booking.com biedt Booking.com een online reserveringsdienst waarmee alle accommodatieverstrekkers, zoals hoteliers en andere aanbieders hun producten en diensten aan kunnen bieden, en die websitegebruikers kunnen gebruiken om een reservering te maken. Booking.com B.V. biedt zelf de diensten op de website www.booking.com niet aan en verkoopt daarom geen accommodaties. Wanneer u boekt via de website www.booking.com gaat u een directe contractuele relatie aan met de aanbieder waarmee u de reservering heeft gemaakt. Booking.com communiceert uw reserveringsgegevens aan de betreffende aanbieder(s) en stuurt u een bevestigingsmail in naam van en namens de aanbieder. Onze reserveringsdienst is gratis voor de gebruiker. Booking.com berekent de gast geen reserverings- of annuleringskosten of andere kosten in verband met hun reservering, en er wordt geen betaling gedaan door Booking.com. De betaling wordt rechtstreeks door de aanbieder in rekening gebracht. De aanbieders die gemachtigd zijn hun reserveringsproducten- en diensten aan te bieden en van wie deals getoond worden op de website www.booking.com zijn professionals in een contractuele relatie met Booking.com. Als onderdeel van deze contractuele relatie ontvangt Booking.com een commissie van de aanbieder nadat de gast bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik gemaakt heeft van de service of het product.

(…)

Rangschikking accommodaties

Op de resultatenpagina van onze website worden accommodaties in de betreffende regio of stad standaard gesorteerd of kunt u, voor uw gemak, de filters bovenaan de resultatenpagina gebruiken om alleen de overeenkomende resultaten te zien:

- Onze topkeuzes (standaardrangschikking):

(...)

- Laagste prijs eerst:

(...)

- Klantenbeoordelingsscore en prijs:

(...)

- Sterrenclassificatie:

(...)

- Gastenbeoordelingsscore:

(...)

Afstand van het stadscentrum:

(…)."

2.15

De medewerkers van Booking.com hebben voor het overgrote deel een technische (IT) achtergrond.

2.16

De omzet van Booking.com wordt grotendeels gegenereerd uit de boekingen van accommodaties.

3. Procesverloop

3.1

Op 10 juni 2015 heeft Bpf Reisbranche Booking.com gedagvaard. Bpf Reisbranche vorderde een verklaring voor recht dat Booking.com met ingang van primair 1 januari 1999, subsidiair 31 januari 2008, meer subsidiair vanaf de datum van het vonnis en uiterst subsidiair vanaf een door de rechter in goede justitie te bepalen datum, verplicht is deel te nemen aan Bpf Reisbranche.

3.2

Bij vonnis van 30 december 2016 (hierna: het vonnis) heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering van PGB afgewezen.10.Er zou geen sprake zijn van bemiddeling bij de totstandkoming van een reisovereenkomst en Booking.com zou daarom geen reisagent zijn in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Bij arrest van 28 mei 2019 bekrachtigde het hof Amsterdam dat vonnis.11.

3.3

Bij arrest van 9 april 2021 heeft de Hoge Raad dit arrest van het hof Amsterdam vernietigd.12.Naar het oordeel van de Hoge Raad is Booking.com een (online) reisagent als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit en valt zij daarom onder de werkingssfeer daarvan. De Hoge Raad overwoog – voor zover hier relevant – als volgt:

“3 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

(…)

3.3 (…)

Volgens de tekst van het verplichtstellingsbesluit is bepalend of in de uitoefening van een bedrijf wordt bemiddeld bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen. In de omschrijving van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit wordt niet gerefereerd aan bepaalde werkwijzen of technieken waarmee of met behulp waarvan de bedrijfsactiviteiten worden verricht. Dat brengt voor een geval als het onderhavige mee dat, ook als de in het verplichtstellingsbesluit omschreven werkzaamheden worden verricht door middel van een technologie die ten tijde van de totstandkoming van het besluit nog niet kenbaar of gangbaar was, toch voldaan kan zijn aan die omschrijving.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat Booking.com niet valt onder het begrip ‘(online) reisagent’ in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit, omdat zij niet ‘bemiddelt’ zoals in dat besluit bedoeld.

(…)

4.2.5

Op grond van de door het hof vastgestelde feiten en hetgeen hiervoor is overwogen staat vast:

- dat Booking.com een online reserveringsplatform exploiteert waarop accommodaties van accommodatiehouders (aanbieders) worden getoond,

- dat klanten op die website, door gebruik te maken van daarop aanwezige digitale faciliteiten, een accommodatie van die aanbieders kunnen boeken,

- dat de administratieve verwerking van de boeking geschiedt doordat Booking.com via haar website de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger,

- en dat Booking.com een commissie van de aanbieder ontvangt nadat de klant bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product.

Een en ander laat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen andere conclusie toe dan dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’, en dus een ‘(online) reisagent’ is, een en ander zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.

Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven. Na verwijzing kunnen de overige verweren van Booking.com tegen de vordering van Bpf Reisbranche aan de orde komen.

(…).”

3.4

De Hoge Raad verwees het geding naar het hof Den Haag (hierna: het hof) ter verdere behandeling en beslissing.

3.5

Bij akte van cessie van 31 mei 2022 heeft Bpf Reisbranche al haar vorderingen uit hoofde van de pensioenregeling overgedragen aan PGB. Met het oproepingsexploot na verwijzing van 22 juli 2022 is PGB als appellante in de plaats getreden van Bpf Reisbranche (art. 225 lid 1 aanhef en onder c Rv in samenhang met 227 lid 1 aanhef en onder a Rv).13.

3.6

Bij memorie na cassatie en verwijzing van 13 september 2022 heeft PGB de eis verminderd althans gewijzigd. PGB vordert een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan de PGB en dat die verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999, subsidiair vanaf de datum die de rechter in goede justitie bepaalt, voor deelname aan Bpf Reisbranche, en sinds 1 januari 2021 aan PGB.

3.7

Bij arrest van 30 januari 2024 (hierna: het arrest) heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en – opnieuw rechtdoende – de (primaire) vordering van PGB toegewezen. Zakelijk weergegeven overweegt het hof daartoe het volgende:

a) Een vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht is niet voor verjaring vatbaar. Voor wat betreft mogelijke verjaring van de vordering van PGB op Booking.com tot betaling van pensioenpremies: dat geldt in ieder geval niet voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding of vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving. Ook los daarvan heeft PGB een gerechtvaardigd belang bij haar vorderingen, want zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben. (rov. 6.4)

b) De kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com zijn gelegen in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties. Dit blijkt uit haar website en algemene voorwaarden, statuten, jaarstukken en het feit dat de omzet van Booking.com grotendeels wordt gegenereerd doordat klanten via de website accommodaties boeken en Booking.com hiervoor een commissie ontvangt. Dat dit niet blijkt uit de bedrijfsomschrijving in het handelsregister, is onvoldoende zwaarwegend. (rov. 6.6)

c) Ook de werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform kunnen redelijkerwijs worden toegeschreven aan de bemiddeling door Booking.com bij het boeken van een accommodatie. De (IT- en software)werkzaamheden die hiermee zijn gemoeid, dragen bij aan de (bemiddeling bij de) totstandkoming van reisovereenkomsten, en moeten dan ook alle worden toegerekend aan de kernactiviteit van Booking.com: het bemiddelen bij de totstandkoming van een boeking van een accommodatie (rov. 6.7). Dit geldt ook voor de door Booking.com vermelde Fin Tech producten en andere producten, zoals de mogelijkheid tot het boeken van een huurauto, taxi, vliegticket of een ticket voor een evenement. Die producten zijn dienstbaar aan de uitoefening van het reisagentschap van Booking.com. (rov. 6.8-6.9)

d) Bij het bovenstaande is niet van belang dat de betrokken medewerkers een opleiding hebben in de reis- of toeristenbranche of een technische (IT) opleiding. (rov. 6.10)

e) Uit het vorenstaande volgt in elk geval dat de loonsom die gemoeid is (geweest) met alle werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform en alle producten vermeld in rov. 6.8-6.9, en de marketing van al die producten, moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com. (rov. 6.11)

f) In het midden kan blijven of en in hoeverre de overige door Booking.com vermelde producten hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. Booking.com heeft niet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten is gemoeid meer dan 50% bedraagt. (rov. 6.11)

g) Booking.com heeft geen concrete feiten of omstandigheden aan de zijde van Bpf Reisbranche/PGB gesteld waaruit volgt dat Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij niet meer zou worden aangesproken op basis van haar verplichting om zich bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten. De vraag of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als PGB van Booking.com – over de gehele aansluitperiode – pensioenpremies vordert, is in deze procedure niet aan de orde en kan daarmee onbesproken blijven. (rov. 6.13)

h) Het beroep van Booking.com op het representativiteitsvereiste, in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, wordt verworpen (rov. 6.15)

i) Het bewijsaanbod van Booking.com wordt gepasseerd. Er is geen concreet bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft ook geen behoefte aan voorlichting door een deskundige. (rov. 6.16)

j) Booking.com was/is verplicht deel te nemen aan Bpf Reisbranche/PGB. Booking.com heeft de door PGB gevorderde ingangsdatum van 1 januari 1999 waarop die verplichting tot deelneming is ingegaan, niet gemotiveerd weersproken. (rov. 6.17)

3.8

Booking.com heeft tijdig cassatie ingesteld. PGB voert verweer. Partijen lieten hun zaak schriftelijk toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen die als volgt kunnen worden samengevat:

Onderdeel 1: klachten tegen het oordeel van het hof dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan.

Onderdeel 2: klachten over de toepassing van de regels van verdeling van stelplicht en bewijslast in het kader van de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan.

Onderdeel 3: klachten tegen de beoordeling van het door Booking.com gevoerde verweer dat PGB geen belang heeft bij haar vordering en het in dat kader gedane beroep op verjaring.

Onderdeel 4: klachten over de overwegingen waarin het beroep van Booking.com op rechtsverwerking wordt verworpen.

Onderdeel 5: een voortbouwklacht gericht op de proceskostenveroordeling.

4.2

Hierna bespreek ik de klachten in een andere volgorde dan Booking.com heeft aangehouden. Ik start met de klachten over de beoordelingen van het verweer dat geen belang bestaat bij de vordering vanwege verjaring (onderdeel 3) en het beroep op rechtsverwerking (onderdeel 4). Het belang van deze vragen reikt duidelijk verder dan de onderhavige zaak. Vervolgens ga ik in op de klachten met betrekking tot het oordeel van het hof dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan (onderdelen 1 en 2). Ik sluit af met de voortbouwklacht (onderdeel 5).

4.3

Wat betreft de toepasselijke pensioenwetgeving merk ik alvast het volgende op. Het verplichtstellingsbesluit is op 23 december 1996 genomen. Op dat moment gold de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf).14.Deze wet is met ingang van 1 januari 2001 vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000)15.. Een onder de Wet Bpf tot stand gekomen verplichting tot deelname in een bedrijfspensioenfonds wordt aangemerkt als een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 (art. 39 lid 3 Wet Bpf 2000).16.Bestaande verplichtstellingen bleven (dus) van kracht en de Wet Bpf 2000 is vanaf haar invoering op die verplichtstellingen van toepassing.17.De rechtsbetrekkingen tussen werkgevers en werknemers met betrekking tot pensioen gebaseerd op de Wet Bpf 2000 stelt art. 2 lid 2, aanhef en onder a, Pensioenwet (hierna: Pw) gelijk met een pensioenovereenkomst. Per 1 juli 2023 is de Pw gewijzigd door de Wet toekomst pensioenen,18.maar dat brengt voor deze procedure geen relevante wijziging mee.19.

Onderdeel 3: belang en verjaring

4.4

De klachten in dit onderdeel (vanaf randnummer 46 in de procesinleiding) zijn gericht tegen rov. 6.4. Deze overweging luidt als volgt (mijn onderstreping, ook in de citaten hierna, A-G):

“i) Ontvankelijkheid

6.4

PGB vordert in deze procedure – kort gezegd – een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB. Een dergelijke vordering is niet vatbaar voor verjaring. Het verweer van Booking.com dat een eventuele vordering van PGB tot betaling van pensioenpremies verjaard is, en dat PGB daarom geen belang heeft bij de door haar gevraagde verklaring voor recht, wordt verworpen. Voor zover er sprake is van verjaring van een vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies, geldt dat gelet op de verjaringstermijn in elk geval niet voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding (10 juni 2015) of die aanvangt vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014. Maar ook los daarvan heeft PGB een gerechtvaardigd belang bij haar vorderingen, aangezien zij er terecht op heeft gewezen dat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben. Dit is het geval als Booking.com onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, ook als Booking.com voor haar werknemers geen pensioenpremie aan Bpf Reisbranche/PGB heeft afgedragen of over een bepaalde periode niet meer hoeft af te dragen als gevolg van een mogelijk geslaagd beroep op verjaring.”

4.5

Het hof oordeelt dat de stelling van Booking.com dat PGB vanwege verjaring geen belang zou hebben bij haar vordering niet opgaat. Daarvoor geeft het hof twee zelfstandig dragende redenen. Ten eerste (de vierde volzin) zijn niet alle vorderingen verjaard. Ten tweede (vanaf de vijfde volzin) heeft PGB, zelfs als over een bepaalde periode premievorderingen op Booking.com verjaard zouden zijn, in ieder geval belang bij haar vordering omdat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling hebben.

4.6

Tegen beide pijlers zijn klachten gericht. Om het oordeel van het hof over het belang bij de verklaring voor recht onderuit te krijgen, zullen beide pijlers onder het oordeel moeten sneuvelen. Toch betekent dat volgens Booking.com niet dat de Hoge Raad zou kunnen volstaan met een oordeel over de klachten gericht op de tweede pijler (mochten die klachten falen). Booking.com wijst erop (procesinleiding onder 54) dat zij óók om een andere reden belang heeft bij de beoordeling van haar klachten tegen de eerste pijler. Dit is zo “gelet op het bepaalde in art. 236 Rv”, aldus Booking.com. Ik vat deze stelling, mede gelet op de schriftelijke toelichting van Booking.com onder 130-131, zo op dat Booking.com vreest dat in een ander geding tussen PGB en Booking.com gezag van gewijsde (art. 236 Rv) toekomt aan de beslissing van het hof over het in elk geval in bepaalde perioden niet verjaard zijn van premievorderingen van PGB op Booking.com.

4.7

Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt.20.Dit roept de vraag op of de beslissing van het hof over het in elk geval in bepaalde perioden niet verjaard zijn van premievorderingen van PGB het dictum van het arrest mede draagt. Deze overweging vormt de beslissing op een verweer van Booking.com dat geen voldoende belang bestaat bij de verklaring voor recht van PGB over de rechtsverhouding tussen PGB en Booking.com (art. 3:303 BW). Er zou sprake zijn van verjaring van vorderingen die op basis van de mogelijk vast te stellen rechtsverhouding zouden kunnen worden ingesteld. Met dit verweer veronderstelt Booking.com dat een verklaring voor recht over een rechtsverhouding niet zou kunnen worden gevraagd als dat alleen kan leiden tot een natuurlijke verbintenis. Een schuldeiser uit een natuurlijke verbintenis kan inderdaad in beginsel geen verklaring voor recht omtrent het bestaan of de inhoud van de verbintenis vorderen.21.Toch meen ik dat de veronderstelling van Booking.com in dit geval onjuist is.

4.8

Vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van premies ontstaan van rechtswege.22.Na verjaring blijven natuurlijke verbintenissen over.23.PGB kan zich op deze verbintenissen blijven beroepen; opschorting en verrekening blijven bijvoorbeeld mogelijk (art. 6:56 BW respectievelijk art. 6:131 lid 1 BW). Gelet hierop heeft PGB ondanks de mogelijke verjaring voldoende belang bij haar vordering van een verklaring voor recht.24.Dat betekent dat ook als alle premievorderingen zouden zijn verjaard, nog steeds voldoende belang bestaat bij de vordering. Het oordeel van het hof over het verjaringsverweer van Booking.com is dus niet dragend voor het dictum (ook bij het slagen van het verweer blijft er immers belang bij de gevorderde verklaring voor recht) en komt daarmee geen gezag van gewijsde toe in een ander geding. De Hoge Raad kan daarom volstaan met een beoordeling van de klachten die zijn gericht tegen de tweede pijler van het oordeel in rov. 6.4.

4.9

Voordat ik die klachten bespreek, schets ik het juridisch kader over de vordering tot betaling van pensioenpremies op een werkgever én over de verjaring van zo’n vordering.

Juridisch kader

4.10

De wettelijke verplichtstelling van deelname in een bedrijfs(tak)pensioenfonds dient volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 een economisch en een sociaal doel.25.Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door deelneming in een bedrijfspensioensfonds verplicht te stellen, kan worden tegengegaan dat werkgevers binnen de bedrijfstak zich een concurrentievoorsprong kunnen verschaffen door geen pensioen aan te bieden.26.Het sociale doel van de verplichtstelling betreft het tot stand brengen voor alle werknemers in de bedrijfstak van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening die is gebaseerd op solidariteit.27.Dat verplichtstelling noodzakelijk kan zijn om een pensioenfonds in staat te stellen om zonder risicoselectie een pensioenregeling uit te voeren is ook door het Hof van Justitie erkend.28.Tot slot levert verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de ‘witte vlekken’ (werknemers die geen aanvullend pensioen opbouwen). Deze doelstelling is ook relevant voor de werkingssfeerbepalingen.29.

4.11

De verplichtstelling deel te nemen aan een bedrijfstakpensioenfonds berust op een besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verplichtstelling kan alleen op aanvraag van een voldoende representatieve vertegenwoordiging (‘een belangrijke meerderheid’) van het ‘georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak’ (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000; voorheen: art. 3 lid 1 Wet Bpf).30.De systematiek van de verplichtstelling van pensioenfondsen bestaat al lang, maar is niet vrij van kritiek. Op die kritiek hoeft in deze zaak niet te worden ingegaan. De Wet toekomst pensioenen heeft de verplichtstelling gehandhaafd.

4.12

Het gevolg van een verplichtstelling is dat werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht zijn de statuten en (uitvoerings- en pensioen)reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze wettelijke nalevingsplicht geldt bijvoorbeeld voor de in het uitvoeringsreglement opgenomen verplichting van de werkgever tot aanmelding van werknemers en tot betaling van pensioenpremie voor hen. Indien voldaan is aan de in een pensioenreglement neergelegde voorwaarden, vloeien de pensioenaanspraken van de deelnemer zelfstandig en rechtstreeks voort uit dat reglement.31.Ook indien de werkgever de werknemer niet bij het bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld of geen premie heeft betaald, moet het bedrijfstakpensioenfonds pensioenverplichtingen jegens de deelnemer nakomen.32.Het risico van pensioenaanspraken van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers ligt dus bij het bedrijfstakpensioenfonds.

4.13

Bovendien kunnen rechtsvorderingen op een bedrijfstakpensioenfonds tot het doen van een uitkering met ingang van 1 januari 2007 (de datum waarop de Pensioenwet in werking is getreden) bij leven van de pensioengerechtigde niet verjaren (art. 59 Pw).33.De premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever is daarentegen wel aan verjaring onderhevig.34.Dit heeft tot gevolg dat het bedrijfstakpensioenfonds op zijn minst potentieel een aanzienlijk financieel risico loopt. Dat kan gevolgen hebben voor de dekkingsgraad van het pensioenfonds. Van een en ander gaat een belangrijke prikkel uit voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die naar hun mening onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen op te sporen en van hen achterstallige premie te incasseren.35.Talrijk zijn de gedingen die worden gevoerd over de vraag of een bepaalde onderneming binnen de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit valt. Ook hier speelt mee dat de concurrentie kan worden verstoord als in een zelfde bedrijfstak een onderneming wel meedoet aan een collectieve pensioenregeling maar zijn concurrent niet. Dit kan ook leiden tot verstoringen op de arbeidsmarkt.

4.14

De premie is een essentieel onderdeel van de pensioenovereenkomst.36.De uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is door de wetgever gelijkgesteld aan een ‘pensioenovereenkomst’ (art. 2 lid 2, aanhef en onder a, Pw). De vordering van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van premies ontstaat van rechtswege op het moment waarop de werkgever aan de voorwaarden voldoet voor verplichte deelneming.37.Het uitvoeringsreglement38.bepaalt de wijze waarop en de termijnen waarbinnen de verschuldigde premie moet worden voldaan (art. 23 lid 2, aanhef en onder b, Pw, in samenhang met art. 25 lid 1, aanhef en onder b, Pw). Wanneer de premie uiterlijk moet zijn voldaan, staat in art. 26 Pw, dat als volgt luidt:

“In de uitvoeringsovereenkomst wordt vastgelegd hoe de betaling van de premies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder geschiedt, waarbij aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a. een werkgever voldoet de werkgeverspremie en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie aan de pensioenuitvoerder uiterlijk binnen:

1°. twee maanden na afloop van elke maand waarover de premie verschuldigd is indien de pensioenuitvoerder op basis van actuele loonsomgegevens zijn administratie voert; of

2°. een maand na afloop van elk kwartaal waarover de premie verschuldigd is;

b. wanneer de premie op basis van een langere termijn dan een kwartaal wordt vastgesteld en in rekening gebracht, is deze termijn ten hoogste gelijk aan een jaar en voldoet de werkgever uiterlijk binnen een maand na afloop van elk kwartaal een vierde gedeelte van de door hem op basis van zijn eigen bijdrage verschuldigde jaarpremie op basis van een schatting van de pensioenuitvoerder en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie, aan de pensioenuitvoerder; en

c. de totale jaarpremie, bestaande uit de werkgeverspremie en de werknemerspremies, wordt uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar voldaan aan de pensioenuitvoerder.”

4.15

Met dit artikel is beoogd lang uitstel van de premiebetaling te voorkomen. Partijen hebben de mogelijkheid om een kortere termijn af te spreken dan in het wetsartikel is genoemd.39.

4.16

Op de verjaring van de premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever zijn de regels van verjaring uit Boek 3 BW van toepassing.40.Art. 3:308 BW is onderdeel van die regeling. Deze bepaling luidt als volgt:

“Rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.”

4.17

De in deze bepaling genoemde gevallen vormen niet een limitatieve opsomming.41.Art. 3:308 BW is toepasselijk telkens wanneer uit eenzelfde rechtsbetrekking verplichtingen van de schuldenaar voortvloeien om periodiek bedragen aan de schuldeiser te betalen.42.Dat maakt dat ook de verjaring van de premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds door deze bepaling wordt geregeld.43.Van de toepasselijkheid van art. 3:308 BW wordt (ook) in de feitenrechtspraak vrij algemeen uitgegaan.44.Slechts een enkele keer, maar wel recent, is de algemene verjaringstermijn van art. 3:306 BW toegepast.45.De Hoge Raad heeft bovendien onder het oude recht al overwogen dat het vorderingsrecht van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever onderworpen is aan de verjaring van art. 2012 (oud) BW.46.Dit artikel bepaalde dat 'al hetgeen betaalbaar is bij het jaar, of bij kortere vastgestelde termijnen' na verloop van vijf jaren verjaart. Nu art. 3:308 BW bij art. 2012 BW (oud) beoogt aan te sluiten,47.lijkt mij dat de vermelde uitspraak van de Hoge Raad ook hier opgeld doet.

4.18

De bedoeling van de (relatief) korte verjaringstermijn van art. 3:308 BW is te voorkomen dat niet betaalde termijnen oplopen tot een zware schuld.48.Daarmee is niet alleen het belang van de schuldenaar gediend,49.maar ook het belang van derden die een op de vermogenspositie van de schuldenaar berustende rechtsverhouding met de schuldenaar aangaan.50.Hierbij is op te merken dat de verjaringstermijn van art. 3:308 BW kan worden verlengd indien de schuldenaar (zoals hier een werkgever) de schuld opzettelijk verborgen houdt (art. 3:320 BW in samenhang met 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW).51.

4.19

Bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:308 BW is de opeisbaarheid van de vordering. Indien geen termijn voor de nakoming is gesteld is de schuld onmiddellijk opeisbaar.52.Dit volgt uit art. 6:38 BW: indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd. Als wel een termijn voor de nakoming van een verbintenis is bepaald, is sprake van een verbintenis onder opschortende tijdsbepaling.53.Dit wordt ook wel een ‘niet-opeisbare verbintenis’ genoemd.54.Een rechtshandeling kan onder een tijdsbepaling worden verricht, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandelingen anders voortvloeit (art. 3:38 BW).

4.20

Indien de pensioenpremie door de werkgever maandelijks is verschuldigd, dan verjaart elke maandelijkse termijn afzonderlijk door verloop van vijf jaar.55.Een crediteur van een termijn (hier: het bedrijfstakpensioenfonds) heeft op straffe van de mogelijkheid van verjaring vijf jaar vanaf de opeisbaarheid van de vordering om zijn recht te claimen.56.De verjaringstermijn begint telkens opnieuw bij het verschijnen van een termijn te lopen.57.Ingevolge art. 3:308 BW dient telkens van iedere afzonderlijk verschenen termijn te worden nagegaan of sprake is van verjaring.58.Daarmee strookt bijvoorbeeld dat een schuldeiser die betaling van één of meer termijnen in rechte vordert, alleen de verjaring van die termijnen stuit, maar de verjaring van de volgende termijnen daardoor niet wordt beïnvloed.59.Ook in overeenstemming hiermee is de regel dat de enkele betaling van één of meer termijnbedragen (behoudens bijzondere omstandigheden) niet kan worden aangemerkt als erkenning van de verschuldigdheid van andere bedragen dan in feite zijn betaald. Een ruimere opvatting van stuiting door erkenning (art. 3:318 BW) doet onvoldoende recht aan de op bescherming van de schuldenaar gerichte strekking van de in art. 3:308 BW voorziene verjaring.60.

4.21

In de feitenrechtspraak en in de literatuur bestaat verdeeldheid over het antwoord op de vraag wanneer de verjaringstermijn van art. 3:308 BW gaat lopen bij premievorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds.61.Hof Arnhem-Leeuwarden hanteert sinds 2019 de lijn dat de verjaringstermijn pas begint te lopen op het moment waarop het fonds met de verplichte deelneming bekend is of naar objectieve maatstaven redelijkerwijs bekend kon zijn.62.Pas op dat moment zou de premievordering opeisbaar worden. Genoemd hof hanteert dus een subjectief vereiste. Hof Amsterdam oordeelde in 2020 dat de vordering tot premiebetaling pas opeisbaar is indien de premienota door het bedrijfstakpensioenfonds is verzonden en de betalingstermijn is verstreken, omdat dit zo in het uitvoeringsreglement van het betreffende fonds was bepaald.63.In die benadering zal de verjaringstermijn later gaan lopen dan in de zojuist genoemde benadering omdat pas premienota’s kunnen worden verzonden aan een onderneming nadat het pensioenfonds ermee ‘bekend’ is geworden dat die onderneming onder het verplichtstellingsbesluit valt. Hof Den Haag heeft eerder geoordeeld dat de premievordering veertien dagen na het einde van de loonperiode opeisbaar was, omdat deze termijn in het uitvoeringsreglement stond van het betrokken pensioenfonds.64.

4.22

Gelet op deze uiteenlopende rechtspraak heeft hof Den Bosch in 2022 het voornemen uitgesproken om op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en heeft het de partijen in die zaak uitgenodigd eventueel commentaar te leveren op de voorgestelde vragen.65.Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn deze vragen vervolgens niet gesteld en zit dat er ook niet meer aan te komen.66.De vragen kwamen erop neer dat het hof Den Bosch wilde weten wanneer premievorderingen opeisbaar zijn, zodat kan worden vastgesteld op welk moment de verjaringstermijn begint te lopen. In de literatuur wordt de hoop uitgesproken dat de Hoge Raad hierover de knoop gaat doorhakken.67.De onderhavige zaak biedt daartoe de gelegenheid.

Bespreking van de klachten

4.23

Volgens Booking.com (procesinleiding onder 49) heeft het hof in rov. 6.4 (hiervoor geciteerd in 4.4) gemeend dat (eventuele) vorderingen van PGB op Booking.com van ná 10 juni 2010 of van ná 12 augustus 2009 niet zijn verjaard. Dat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting over het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van art. 3:308 BW. In het licht van de vaststelling (rov. 6.17) dat Booking.com met ingang van 1 januari 1999 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt en vanaf die datum verplicht was/is deel te nemen, heeft het hof in rov. 6.4 miskend dat (i) de verjaringstermijn begint na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden en/of (ii) dat de vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van pensioenpremies van rechtswege ontstaan en opeisbaar worden op het moment dat een werkgever aan de voorwaarden voor verplichte deelneming voldoet. Dit laatste zou volgen uit het arrest Carlande uit 2015 waar de Hoge Raad het volgende heeft overwogen:

“3.3.2 In het onderdeel ligt besloten de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de vaststelling van het moment waarop de schulden zijn ontstaan noch het moment van de aanmelding van de vennootschap bij het Pensioenfonds, noch het moment van de oplegging van de aanslagen bepalend is. De klacht is gegrond. De vorderingen van het Pensioenfonds op Carlande [de werkgever, A-G] ontstonden van rechtswege op het moment waarop zij aan de voorwaarden voldeed voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds (art. 3 en 4 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000). (…).”

De vorderingen van PGB zijn gelet op vorenstaande integraal verjaard, aldus Booking.com, omdat de verjaringstermijn, die begon te lopen op 1 januari 1999, niet tijdig is gestuit.

4.24

De klacht faalt. Booking.com miskent dat pensioenpremies periodiek verschuldigd zijn en dus ook periodiek opeisbaar worden en niet in een keer opeisbaar worden zodra de verplichte aansluiting en dus premieplichtigheid in zijn algemeen ingaat.68.Dat Booking.com vanaf 1 januari 1999 tot premiebetaling was gehouden (als aan het hierna te bespreken ‘hoofdzaakvereiste’ is voldaan), betekent niet dat alle toekomstige premievorderingen vanaf die datum opeisbaar zijn. Een premie is verschuldigd over een bepaalde periode en is – mede gelet op art. 26 Pw – periodiek door de werkgever te betalen. Premievorderingen ontstaan steeds opnieuw met verloop van de tijd en worden ook steeds opnieuw opeisbaar.69.Als de premie per kalendermaand verschuldigd wordt, gaat gedurende elk kalenderjaar – vanaf het moment van opeisbaarheid van elke afzonderlijke vordering – twaalf keer een afzonderlijke verjaringstermijn lopen.

4.25

De opeisbaarheid, en dus het moment waarop de verjaringstermijn gaat lopen, is niet afhankelijk van de bekendheid van PGB met de vordering. Dat blijkt uit de tekst en de wetssystematiek. Art. 3:308 BW heeft, net als art. 3:307 BW, een ander uitgangspunt dan art. 3:309-3:311 BW: er geldt geen subjectief bepaald aanvangsmoment voor de verjaringstermijn, maar uitsluitend het objectieve aanvangsmoment van de opeisbaarheid.70.Dit heeft tot gevolg dat periodieke premievorderingen kunnen zijn verjaard vóórdat een bedrijfstakpensioenfonds bekend is met de vordering en daarmee van de opeisbaarheid daarvan.71.De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam heeft een en ander in een uitspraak uit 2021 helder verwoord:72.

“(…) De wetgever heeft voor sommige vorderingsrechten uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat de schuldeiser niet bekend is met het bestaan van de vordering, door de verjaringstermijn pas te laten starten op het moment dat de schuldeiser weet dat hij een vorderingsrecht heeft (artikel 3:309-312 BW). Dat is niet het geval voor een vordering als bedoeld in artikel 3:308 BW. Daarvoor wordt het aanvangsmoment voor de verjaringstermijn immers juist niet subjectief, maar objectief bepaald aan de hand van het moment van opeisbaarheid. Dat heeft tot gevolg dat voor periodieke vorderingen die onder artikel 3:308 BW vallen, de verjaringstermijn van vijf jaar een aanvang kan nemen voordat de schuldeiser weet dat hij een vordering heeft, zoals in het onderhavige geval. Dat betekent ook dat als een schuldeiser pas na vijf jaar weet dat hem een periodieke vordering toekomt, de rechtsvordering in beginsel is verjaard, tenzij een beroep op de verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW).”

4.26

Dit is gezien de ratio van art. 3:308 BW goed te verklaren: de schuldenaar moet beschermd worden tegen het te hoog oplopen van een schuld. Als de verjaringstermijnen bij periodieke betalingsverplichtingen pas zouden gaan lopen als de schuldeiser bekend is met de vorderingen (iets dat lange tijd kan duren bij een bedrijfstakpensioenfonds), gaat dat tegen die ratio in. Tegen dezelfde ratio gaat ook in dat een bedrijfspensioenfonds eenzijdig in een uitvoeringsreglement zou kunnen bepalen dat de premievordering pas opeisbaar zou worden met het versturen van een premienota,73.en daarmee eenzijdig ook zou bepalen wanneer verjaringstermijnen een aanvang zouden nemen.74.Daarmee zou voorts de opeisbaarheid tot in het oneindige worden uitgesteld. Dat is onjuist omdat van een tijdsbepaling als bedoeld in art. 6:38 BW slechts sprake kan zijn indien het zeker is dat het aangegeven tijdstip zal aanbreken.75.Dat is in het geval van een tijdstip dat afhangt van het versturen van een premienota niet zo, omdat het kan voorkomen dat onbekend blijft dat een werkgever voldoet of heeft voldaan aan de voorwaarden voor de verplichtstelling. Bovendien zou een dergelijke bepaling indruisen tegen de wettelijk voorgeschreven termijn van nakoming van de betalingsverplichting van premies van art. 26 Pw (en zijn voorloper),76.waarvan de ratio is dat lang uitstel van premiebetaling niet wenselijk is.

4.27

Anders dan Booking.com betoogt, verjaren alle premievorderingen van PGB dus niet vijf jaar ná 1 januari 1999. Lopende verjaringstermijnen kunnen bovendien worden gestuit (art. 3:316-3:318 BW), waardoor een nieuwe verjaringstermijn aanvangt (art. 3:319 BW). Het hof heeft een en ander niet miskend.

4.28

Gelet op vorenstaande strandt ook de klacht van Booking.com in procesinleiding onder 50. Daar gaat Booking.com uit van de lezing dat ‘de’ verjaringstermijn van vijf jaar (art. 3:308 BW) in 1999 is aangevangen en wordt geklaagd over het oordeel van het hof in rov. 6.4 dat zou impliceren dat een voltooide verjaringstermijn kan worden gestuit. Die klacht mist feitelijke grondslag in het arrest (art. 419 lid 2 Rv). In het oordeel van het hof ligt besloten dat het ervan uitgaat dat de premie periodiek verschuldigd is en dat de vorderingen (dus) steeds opnieuw ontstaan en steeds opnieuw opeisbaar worden. Het hof oordeelt dat stuiting heeft plaatsgevonden van de op het moment van stuiting lopende verjaringstermijnen.

4.29

Booking.com voert in procesinleiding 52 en 53 klachten aan over het gedeelte van rov. 6.4 waar het hof overweegt dat de vorderingen van PGB op Booking.com niet zijn verjaard voor de periode die aanvangt vijf jaar vóór het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014. Als deze beslissing zo moet worden begrepen dat deze ‘formele aanschrijving’ als stuitingshandeling heeft te gelden, dan heeft het hof daarmee het limitatieve stelsel van gronden voor stuiting van art. 3:316 t/m 3:318 BW miskend, aldus Booking.com. Volgens het middel staat in cassatie vast dat de ‘formele aanschrijving’ een vragenformulier behelst; zo’n formulier kan niet kwalificeren als een stuitingshandeling. Als het hof dit niet heeft miskend, is het in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk dat de formele aanschrijving als één van de in de wet bedoelde stuitingsgronden moet worden gekwalificeerd. Uit de gedingstukken zou namelijk volgen dat de aanschrijving (slechts) een vragenformulier is, en geen stuitingshandeling.

4.30

De klachten falen. Ten eerste bestaat geen belang bij cassatie op dit punt. Het hof heeft namelijk ook beslist dat de vorderingen niet verjaard zijn voor de periode die aanvangt vijf jaar vóór de datum van de inleidende dagvaarding van 10 juni 2015. Die beslissing is niet bestreden in cassatie en draagt zelfstandig het oordeel van het hof dat wél belang bestaat bij de door PGB gevraagde verklaring voor recht. Ten tweede heeft Booking.com het schrijven van 12 augustus 2014 in haar verweer tegen de vordering van PGB zelf geduid als een stuitingshandeling.

4.31

In haar memorie van antwoord voert Booking.com hierover namelijk het volgende aan:

“21 PETITUM; VERJARING EN OVERIGE WEREN

(…)

186. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang – in de zin van art. 3:303 BW – Bpf Reisbranche heeft bij toewijzing van de door haar gevraagde verklaring voor recht over een periode waarin Bpf Reisbranche hoe dan ook in een eventuele vervolgprocedure geen aanspraak meer zal kunnen maken op betaling van premies, omdat de vordering tot betaling daarvan verjaard is.

(…)

189. Het voorgaande betekent dat Bpf Reisbranche slechts belang heeft bij de door haar gevraagde verklaring voor recht met ingang van een datum die is gelegen vijf jaar voorafgaand aan de datum waarop Bpf Reisbranche een vordering tot premiebetaling heeft ingeleid, althans subsidiair met ingang van 10 juni 2010 (vijf jaar voorafgaand aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze procedure), althans meer subsidiair met ingang van 12 augustus 2009 (5 jaar voorafgaand aan de eerste formele aanschrijving van Booking.com), omdat de vordering van Bpf Reisbranche tot betaling van premies voor het overige – dat wil zeggen: voorafgaand aan die data – is verjaard. Dat betekent dat de gevraagde verklaring voor recht in elk geval zal moeten worden afgewezen bij gebrek aan belang, voor zover die verklaring ziet op de periode voorafgaand aan die primair, subsidiair en meer subsidiair geldende data.”

4.32

Dit verweer is gevoerd nádat PGB al had gesteld dat een eventuele verjaring niet verder kon gaan dan tot vijf jaar vóór het schrijven van 12 augustus 2014.77.Voor zover uit in de verwijzingsprocedure ingenomen stellingen van Booking.com overigens iets anders zou volgen, is dat aan te merken als een nieuw(e grondslag van het) verjaringsverweer waarop de verwijzingsrechter geen acht mocht slaan.78.

4.33

Booking.com klaagt verder (in procesinleiding onder 55) over de tweede pijler onder het belangoordeel in rov. 6.4. Het hof overweegt (vanaf de vijfde volzin) dat PGB, zelfs als over een bepaalde periode premievorderingen op Booking.com verjaard zouden zijn, in ieder geval belang heeft bij haar vordering omdat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling hebben. Dit oordeel zou zich volgens Booking.com niet anders laten lezen dan dat het hof heeft overwogen dat ook als ervan wordt uitgegaan dat een eventuele vordering van PGB volledig is verjaard, PGB een gerechtvaardigd belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht.

4.34

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt over het geval waarin vorderingen op Booking.com over een bepaalde periode zijn verjaard, niet het geval dat alle vorderingen zouden zijn verjaard.

4.35

Overigens betoogt Booking.com (dus uitgaande van een verkeerde lezing) dat indien PGB vanwege verjaring geen premies meer kan vorderen van Booking.com, zij geen belang heeft om Booking.com in rechte te betrekken. De gevorderde verklaring voor recht zou in dat geval voor PGB alleen nuttig zijn in de verhouding tot derden. Zoals PGB opmerkt (schriftelijke toelichting onder 3.3.4), ziet Booking.com daarmee eraan voorbij dat PGB bijvoorbeeld een vordering tot verstrekking van gegevens over werknemers zou kunnen instellen tegen Booking.com, waarbij de rechtsbetrekking tussen PGB en Booking.com (op basis van de verplichtstelling) een vereiste zou zijn voor toewijzing (art. 843a lid 1 Rv).

Onderdeel 4: rechtsverwerking

4.36

Met de klachten in dit onderdeel richt Booking.com haar pijlen op rov. 6.13. Deze overweging, en de voorafgaande rov. 6.12, luiden als volgt:

“iii) rechtsverwerking/beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

6.12

Booking.com heeft zich verder beroepen op rechtsverwerking en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat er sprake is van een groot tijdsverloop in combinatie met bijzondere omstandigheden, op grond waarvan Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ook Bpf Reisbranche/PGB erkende dat Booking.com niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Bpf Reisbranche/PGB heeft althans bij Booking.com het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij een eventuele(premie)aanspraak niet meer geldend zou maken. De positie van Booking.com zou onredelijk worden benadeeld en/of verzwaard als Bpf Reisbranche/Bpf [bedoeld zal zijn: Bpf Reisbranche/PGB, A-G] dit alsnog zou doen. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt mee dat artikel 4 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 niet van toepassing is, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hierop een beroep te doen, zodat Booking.com niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit kan vallen en niet verplicht is premie af te dragen aan PGB. Booking.com opereert wereldwijd en heeft veel medewerkers uit verschillende landen, zodat zij nauwelijks meer een Nederlands bedrijf kan worden genoemd. Het personeelsverloop is zeer hoog als gevolg van het grote aantal nationaliteiten en de gemiddelde jonge leeftijd, zodat uitvoering van een bpf-regeling voor Booking.com om praktische redenen moeilijk is voor te stellen. Voor het verleden is al helemaal niet meer te achterhalen welke werknemer wanneer werkzaam is geweest. De werknemers van Booking.com hebben bovendien veelal een technische achtergrond en hebben geen enkele affiniteit met de reisbranche. Deze werknemers zijn ook erg jong, zodat de premie die Booking.com aan PGB voor hen zou moeten afdragen veel hoger is dan de premie die Booking.com nu voorhaar eigen pensioenregeling moet afdragen. Aannemelijk is dat de werknemers voor het overgrote deel nooit een pensioenuitkering zullen vragen aan PGB: zij zijn niet op de hoogte van hun eventuele rechten en wonen grotendeels buiten Nederland. Tot slot voert Booking.com aan dat zowel haar werknemers als de ondernemingsraad niet willen deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds.

6.13

Het hof verwerpt dit verweer van Booking.com. Booking.com heeft geen concrete feiten of omstandigheden aan de zijde van Bpf Reisbranche/PGB gesteld waaruit volgt dat Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf Reisbranche/PGB Booking.com niet zou aanspreken op basis van haar verplichting om zich bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten. De feiten die Booking.com hiervoor heeft gesteld kunnen die conclusie niet dragen. Het verplichtstellingsbesluit is materiële wetgeving, en de vraag of Booking.com onder de werkingssfeer van dit besluit valt bevindt zich buiten de invloedsfeer van partijen en hun werknemers. De vraag of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als PGB van Booking.com – over de gehele aansluitperiode - pensioenpremies vordert, is in deze procedure niet aan de orde en kan daarmee onbesproken blijven.”

4.37

Booking.com zet in procesinleiding 56 uiteen dat het hof in rov. 6.12 de twee gronden van het beroep van Booking.com op rechtsverwerking heeft samengevat: (i) gerechtvaardigd vertrouwen én (ii) onredelijke benadeling of verzwaring van haar positie. Het hof heeft de tweede grond in rov.6.13 niet behandeld, aldus procesinleiding onder 57-58, maar zich beperkt tot de eerste grond. Voor zover het hof heeft gemeend dat het de tweede grond niet hoefde te beoordelen, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting (procesinleiding onder 59). Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is rov. 6.13 onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. In de oordeelsvorming is geen (kenbare) aandacht besteed aan het betoog dat de positie van Booking.com onredelijk zou worden benadeeld en/of verzwaard (procesinleiding onder 60).

4.38

De klachten falen. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft miskend dat het gehouden was (ook) de tweede grond van het beroep op rechtsverwerking te behandelen. Bij de motiveringsklacht ontbreekt eveneens feitelijke grondslag, omdat het hof wél de tweede grond heeft geadresseerd; zie de door mij onderstreepte slotzin van rov. 6.13. Booking.com miskent dat het hof heeft geoordeeld dat alle gronden die zien op het niet (meer) mogen vorderen van premies – inclusief het argument dat de positie van Booking.com daardoor onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard – onbesproken kunnen blijven, omdat dit niet aan de orde is in deze procedure. Ook zonder daar inhoudelijk op in te gaan, heeft het hof dit argument dus wel behandeld.

4.39

De volgende klacht (procesinleiding onder 60-61) houdt in dat het hof in het kader van de bespreking van de tweede grond voor rechtsverwerking had moeten ingaan op een aantal in de procesinleiding opgesomde stellingen. Deze stellingen komen erop neer dat verplichte deelname van Booking.com tot allerlei praktische problemen zou leiden.79.Dit kan gezien het in cassatie in stand blijvende oordeel van het hof (‘mogelijkheid vorderen van premies kan onbesproken blijven, want niet aan de orde’) tot niets leiden. Geen van de zeven stellingen is in het licht van dat oordeel essentieel te noemen, in de zin dat (een of meer van) deze stellingen – indien juist bevonden – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.80.Ook deze klacht treft geen doel.

4.40

Daarmee kom ik toe aan de klachten over het hoofdzakelijkheidscriterium.

Onderdeel 1: hoofdzakelijkheidscriterium

4.41

Met de klachten in dit onderdeel richt Booking.com zich tegen rov. 6.6 t/m 6.11. Voordat ik de klachten bespreek, schets ik kort het juridisch kader.

Juridisch kader

4.42

Het meest specifiek voorkomende pensioengeschil is de vraag of werkgevers wel of niet onder de werkingssfeer vallen van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.81.De werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit bepaalt op welke activiteiten van werkgevers of zelfstandigen en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is.82.De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds wordt vastgesteld door de sociale partners en bevat een omschrijving van (het onderdeel van) de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling geldt.

4.43

De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit moet duidelijk zijn. Werkgevers en werknemers moeten op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen.83.

4.44

De werkingssfeerbepaling kan gekoppeld zijn aan de activiteiten van de werkgever of aan de activiteiten van de werknemer. Een aan de werkgever gerelateerde werkingssfeerbepaling houdt in dat (alle) werknemers van een onderneming (of onderdeel daarvan) met specifieke bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen. Bij een dergelijke bepaling is voor de beantwoording van de vraag of de werknemers onder de werkingssfeer van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds vallen, dus niet relevant welke werkzaamheden de individuele werknemers verrichten. Indien sprake is van een aan de werkgever gekoppelde werkingssfeer, bevat een verplichtstellingsbesluit meestal een hoofdzakelijkheidscriterium.84.Dit criterium houdt kort gezegd in dat een onderneming onder de werkingssfeer valt, indien de onderneming ‘in hoofdzaak’ de in het verplichtstellingsbesluit genoemde bedrijfsactiviteiten verricht. De verplichtstelling is dan pas van toepassing nadat een bepaalde drempel van bedrijfsactiviteiten is overschreden.85.Over het algemeen wordt daaronder verstaan dat de onderneming of onderdeel daarvan zich voor meer dan 50% bezig houdt met die specifieke activiteiten. Of daarvan sprake is wordt, afhankelijk van de tekst van de werkingssfeerbepaling, vastgesteld aan de hand van de loonsom, de omzet, het aantal werknemers of het aantal gewerkte uren.86.Bij een aan de werknemers gerelateerde werkingssfeerbepaling zijn juist de door de werknemers te verrichten werkzaamheden bepalend voor de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds verplicht op hen van toepassing is.87.

4.45

Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO.88.De uitleg van een werkingssfeerbepaling is dus een rechtsoordeel dat de Hoge Raad volledig kan toetsen.89.

4.46

De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit moet worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm.90.Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Een en ander geldt op overeenkomstige wijze voor andere regelingen dan een cao die aan de hand van de cao-norm moeten worden uitgelegd.91.

4.47

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.92.

4.48

De beoordeling van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. Dat laatste vergt een feitelijke beoordeling, die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. Bij de vaststelling van de werkelijke activiteiten van een onderneming zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel of bij de Belastingdienst niet van doorslaggevende betekenis.93.Evenmin is bepalend hoe de onderneming zelf haar werkzaamheden kwalificeert.

Bespreking van de klachten

4.49

De klachten van Booking.com zijn gericht tegen rov. 6.6 t/m 6.11. Deze overwegingen luiden als volgt:

“6.6 Het hof is van oordeel dat uit de in dit geding vaststaande feiten redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid dan dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com gelegen zijn in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties. In de informatie op de website en in de algemene voorwaarden van Booking.com (zie hierboven onder 3.8 tot en met 3.10) staat de door Booking.com geboden mogelijkheid tot het wereldwijd (online) boeken van accommodaties centraal. Dat dit de kernactiviteit van Booking.com is kan ook worden afgeleid uit de omschrijving van het statutaire doel van Booking.com in artikel 3 onder a van haar statuten (zie hierboven onder 3.5), en uit de jaarstukken van Booking.com over 2018 en 2020 (zie hierboven onder 3.6 en 3.7). Zo staat bijvoorbeeld in de jaarstukken over 2018 onder het kopje “Activities” vermeld: “The principal activity of the Company is to provide online accommodation reservation services”. Het feit dat de omzet van Booking.com grotendeels wordt gegenereerd doordat klanten via de website van Booking.com accommodaties boeken en Booking.com hiervoor een commissie ontvangt, vormt hiervoor eveneens een belangrijke aanwijzing (“The Company derives its revenue from booking commissions earned from accommodations” en “Our financial results and prospects are almost entirely dependent upon the sale of travel services” (uit de jaarstukken 2020, zie hierboven onder 3.7). Dat één en ander niet blijkt uit de bedrijfsomschrijving van Booking.com in het handelsregister is in het licht van het bovenstaande onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen.

6.7

Tegen de achtergrond van het feit dat de kern en het zwaartepunt van de activiteiten van Booking.com gelegen zijn in het bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties, verwerpt het hof het verweer van Booking.com dat alleen KTLO-werkzaamheden van haar werknemers, die strekken tot het enkele onderhouden en in de lucht houden van het reserveringsplatform (“exploitatie-activiteiten”), kunnen worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. Anders dan Booking.com verdedigt kan dit naar het oordeel van het hof niet uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid. Het hof is van oordeel dat ook de werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (“ontwikkelactiviteiten”) redelijkerwijs kunnen worden toegeschreven aan de bemiddeling door Booking.com bij het boeken van een accommodatie. Hieronder valt bijvoorbeeld ook de ontwikkeling door Booking.com van nieuwe (technische of andere) producten waarmee het gebruiksgemak en de aantrekkelijkheid van het reserveringsplatform (voor zowel klanten als accommodatiehouders) wordt vergroot. Zoals ook wordt bevestigd in de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) is het voor de concurrentiepositie van Booking.com immers van essentieel belang dat haar platform zo goed mogelijk functioneert en technisch up-to-date is, en dat het gebruik ervan – onder meer door het bieden van extra services en/of producten – voor zowel klanten als accommodatiehouders zo eenvoudig en aantrekkelijk mogelijk is. Daarmee wordt het boeken van een accommodatie bevorderd, en de omzet van Booking.com vergroot. De (IT- en software)werkzaamheden die hiermee gemoeid zijn dragen bij aan de (bemiddeling bij de) totstandkoming van reisovereenkomsten, en moeten dan ook alle worden toegerekend aan de kernactiviteit van Booking.com: het bemiddelen bij de totstandkoming van een boeking van een accommodatie.

6.8

Onder producten die het gebruik van het reserveringsplatform eenvoudiger en/of aantrekkelijker maken, en daarmee bijdragen aan de totstandkoming van reisovereenkomsten, vallen ook de door Booking.com op haar – bij de mondelinge behandeling na verwijzing overgelegde – ‘visual’ genoemde Fin Tech producten. Met behulp van deze producten wordt – naar het hof begrijpt uit de visual – de betaling van een boeking door een klant verwerkt op een voor de klant makkelijke en voordelige wijze (in zijn eigen valuta en zonder omrekeningskosten), en worden accommodatiehouders financieel gefaciliteerd door bijvoorbeeld het aanbieden van een korte termijn financieringsoplossing. Deze producten dragen daarmee bij aan de totstandkoming van reisovereenkomsten en zijn dus dienstbaar aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent.

6.9

Booking.com heeft verder toegelicht dat door haar ook diverse andere “Customer Products” zijn ontwikkeld, zoals de mogelijkheid tot het (online) boeken van een huurauto, taxi, vliegticket of een ticket voor een evenement. Ook de ontwikkeling van deze producten moet naar het oordeel van het hof worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. In het verplichtstellingsbesluit wordt gesproken van ‘overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woord, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’. Het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst tot het huren van een auto, of het boeken van een taxi of vliegticket, zijnde overeenkomsten tot vervoer, valt naar het oordeel van het hof onder deze (ruime) omschrijving. Uit de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) leidt het hof bovendien af dat Booking.com het boeken van een vliegticket of huurauto zelf ook als (onderdeel van) een reisovereenkomst (“travel”) beschouwt. Door de klant de mogelijkheid te bieden om niet alleen een accommodatie te boeken (zoals gezegd de kernactiviteit van Booking.com) maar tegelijkertijd ook een vliegticket, taxi of huurauto, wordt het gebruik van het reserveringsplatform aantrekkelijker en wordt de totstandkoming van een boeking van een accommodatie bevorderd. Dit laatste geldt ook voor de door Booking.com geboden mogelijkheid tot het boeken van een ticket voor een concert, theater of attractie. Dat een klant deze producten bij Booking.com ook los kan boeken van een accommodatie is onvoldoende om deze producten niet te beschouwen als onderdeel van / toe te rekenen aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. Gesteld noch gebleken is dat het boeken van dergelijke losse producten zodanig veelvuldig gebeurt dat dit anders beoordeeld moet worden, en uit de jaarstukken of andere stukken blijkt niet van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt. Er zijn dan ook geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het boeken van een huurauto, taxi en/of (vlieg- of evenementen)tickets als een zelfstandige bedrijfsactiviteit van Booking.com kan worden beschouwd.

6.10

Bij het bovenstaande is niet van belang of de betrokken medewerkers van Booking.com die de werkzaamheden verrichten een opleiding hebben in de reis/toeristenbranche of een technische (IT) opleiding. Bij bedrijfsactiviteiten die grotendeels online plaatsvinden, zoals bij het online reisagentschap van Booking.com, ligt het in de rede dat veel van de werknemers een technische (IT) opleiding zullen hebben. Dat doet aan de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com niet af, en is evenmin van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag aan welke bedrijfsactiviteit de werkzaamheden van de medewerkers moeten worden toegerekend. Ook is niet van belang hoe de medewerkers zelf de aard van hun werkzaamheden typeren, en of de ontwikkelde producten ook los van het reserveringsplatform van Booking.com kunnen worden gebruikt.

6.11

Uit het bovenstaande volgt dat in elk geval de loonsom die is gemoeid (geweest) met alle werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (zie overweging 6.7), en met de ontwikkeling van de in de overwegingen 6.8 en 6.9 vermelde producten, en de marketing van al die producten, moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com. Het hof acht niet uitgesloten dat ook de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services) hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. In het midden kan blijven of en in hoeverre dit het geval is. Ook als dit niet zo is, heeft Booking.comniet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten gemoeid is meer dan 50% bedraagt. Zonder nadere toelichting van de zijde van Booking.com, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat de overige producten deze conclusie kunnen dragen. Booking.com heeft namelijk bij de door haar vermelde producten niet tevens vermeld welk deel van de loonsom hiermee gemoeid is (geweest). Dit had, gelet op de aard van haar verweer, in dit stadium van de procedure wel van haar verwacht mogen worden.”

4.50

De klachten in procesinleiding onder 20-22 zijn gericht op rov. 6.6 t/m 6.10 (zie procesinleiding onder 19). Volgens Booking.com (procesinleiding onder 20) heeft het hof de betekenis van het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit miskend, althans daaraan een onjuiste toepassing gegeven. Bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium moet worden gekeken naar waar – gemeten naar de loonsom – de kern en het zwaartepunt van de werkzaamheden c.q. de bedrijfsactiviteiten van een werkgever daadwerkelijk liggen.94.Het hof heeft het kernelement dat volgens het verplichtstellingsbesluit bepalend is – de loonsom – ter beantwoording van de vraag of een werkgever in hoofdzaak aan ‘reisbemiddeling’ doet, uit het oog verloren.

4.51

De klacht faalt. Het hof heeft de loonsom niet uit het oog verloren. Dat blijkt uit rov. 6.9 (de op één na laatste zin: “(…) en uit de jaarstukken of andere stukken blijkt niet van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt.”) en vooral uit rov. 6.11 (met name de eerste zin: “Uit het bovenstaande volgt dat in elk geval de loonsom die is gemoeid (geweest) met (…) moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com.”). Booking.com miskent dat het hof vóórdat de loonsom wordt toegeschreven (rov. 6.11), eerst heeft bepaald waaraan en in hoeverre die toeschrijving moet plaatsvinden (rov. 6.6-6.10). Daarbij is als uitgangspunt genomen dat de Hoge Raad heeft bepaald dat Booking.com een ‘(online) reisagent’ is als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit (rov. 6.1-6.2). Ik citeer nogmaals dat besluit:

“reisbranche:

de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;

(…)

reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.

De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.”

4.52

Het onderstreepte deel van de bepaling is een fictie. Indien meer dan de helft van de loonsom aan de uitoefening van het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent moet worden toegeschreven, valt de onderneming onder de verplichtstelling. Deze formulering (‘toegeschreven’) laat zien dat ook de loonsom gemoeid met werkzaamheden die het zijn van reisagent ondersteunen, kunnen worden meegeteld. De vraag is dan vervolgens: welke loonsom van welke werknemers telt mee?95.In dat kader zal eerst moeten worden bezien in hoeverre het uitoefenen van het bedrijf van ‘reisagent’ centraal staat binnen Booking.com. Volgens het hof is de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties (rov. 6.6), dat wil zeggen: het zijn van reisagent. Hieraan kunnen allerlei werkzaamheden worden toegeschreven, zoals werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (rov. 6.7-6.9).96.Dat zijn werkzaamheden die niet direct de kernactiviteit betreffen, maar daaraan dienstbaar zijn.97.Volgens het hof zijn deze werkzaamheden toe te schrijven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com en samen goed voor meer dan de helft van de loonsom van Booking.com (rov. 6.11). Eén en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over het hoofdzakelijkheidscriterium van het verplichtstellingsbesluit, en ook niet van een onjuiste toepassing ervan.

4.53

Met de klacht in procesinleiding onder 21 betoogt Booking.com dat het verplichtstellingsbesluit niet toelaat dat naar andere feiten en omstandigheden c.q. criteria dan de loonsom wordt gekeken. Uitsluitend de loonsom is relevant bij de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, aldus Booking.com. Daaraan moet strikt de hand worden gehouden, mede gezien het belang van rechtszekerheid. Het is dus niet relevant of met ‘reisbemiddeling’ omzet of winst wordt behaald, en ook andere omstandigheden kunnen geen rol spelen. Het hof heeft uitsluitend, althans in belangrijke mate geleund op andere aspecten dan de loonsom, in het bijzonder de omzet van Booking.com.

4.54

Deze klacht slaagt niet in het licht van de bespreking van de vorige klacht. Daaruit volgt dat het hof het loonsomcriterium heeft toegepast, en daarbij eerst heeft bepaald welke activiteiten kunnen worden meegenomen bij die toepassing. De onderliggende vraag die door het hof moest worden beantwoord is wat Booking.com nu in de kern precies doet. In geschil was met name of IT-werkzaamheden de kernactiviteit vormen of ondersteunend zijn aan de (online) reisbemiddeling door Booking.com. Bij deze – door het hof op juiste wijze uitgevoerde exercitie – is het onvermijdelijk dat feiten en omstandigheden worden betrokken die volgens Booking.com geen rol kunnen spelen, zoals onder meer de omzet die wordt behaald met reisbemiddeling en de wijze waarop Booking.com zichzelf presenteert op haar website en in jaarstukken.

4.55

Volgens Booking.com (procesinleiding onder 22) is het oordeel van het hof dat Booking.com in hoofdzaak aan bemiddeling doet onjuist voor zover deze beslissing steunt op het oordeel in rov. 6.9 dat ook het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst tot het huren van een auto valt onder de (ruime) omschrijving in het verplichtstellingsbesluit van “overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woord, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”. Ondernemingen die deze activiteit uitoefenen vallen volgens Booking.com uitdrukkelijk onder de van tijd tot tijd algemeen verbindend verklaarde sectorale regelingen voor de bedrijfstak van het motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf. Daarom mag deze activiteit (bemiddelen bij de huur van een auto) niet worden aangemerkt als vallend binnen het verplichtstellingsbesluit.

4.56

Deze klacht faalt. De enkele omstandigheid dat een bepaalde werkzaamheid is vermeld in een collectieve arbeidsovereenkomst staat niet eraan in de weg dat die werkzaamheid als dienstbare activiteit kan worden toegeschreven aan de kernactiviteit van een onderneming in het kader van een toetsing aan een verplichtstellingsbesluit van een bedrijfspensioenfonds. Zoals Booking.com zelf erkent (voetnoot 11, procesinleiding) kan van een voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit – mogelijk – relevante overlap bovendien alleen sprake zijn als wordt voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium in de sectorale regeling die door Booking.com is aangewezen.98.Dat blijkt nergens uit.

4.57

De volgende klachten van Booking.com zien op rov. 6.6 t/m 6.11 (zie procesinleiding onder 23). De klacht in procesinleiding onder 24 luidt dat indien deze overwegingen zo moeten worden begrepen dat het hof heeft gemeend dat indien vast komt te staan dat door een onderneming op enig moment aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, daarmee vaststaat dat gedurende de gehele looptijd van de verplichtstelling door die onderneming aan dat hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft dit niet geoordeeld.

4.58

De klacht in procesinleiding onder 25 houdt in dat indien de overwegingen van het hof, in samenhang met rov. 6.17 en het dictum, zo moeten worden begrepen dat Booking.com in alle jaren vanaf 1999 aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit heeft voldaan, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft immers niet (kenbaar) vastgesteld dat in al deze jaren aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. In ieder geval kunnen de feiten en omstandigheden die het hof aan het oordeel over het voldoen aan het criterium niet dragen. De statuten stammen uit 2013, de jaarstukken (en de daaruit afgeleiden omzet) uit 2018 en 2020, de website en algemene voorwaarden uit 2015 althans 2018. Daaruit kan niet volgen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan voor alle jaren vanaf 1999.

4.59

Ook deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 6.17 (onder het kopje ‘Conclusie en proceskosten’) en het dictum als volgt overweegt:

“De conclusie is dat Booking.com naar het oordeel van het hof in hoofdzaak het bedrijf van ‘(online) reisagent' uitoefent en valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, waaruit volgt dat zij verplicht was/is deel te nemen aan Bpf Reisbranche/PGB. Booking.com heeft de door PGB gevorderde ingangsdatum van 1 januari 1999 niet gemotiveerd weersproken. Daarom zal het hof het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam vernietigen, en de vorderingen van PGB alsnog toewijzen zoals hieronder is vermeld. (…).

Beslissing

(…)

- verklaart voor recht dat Booking.com (…) verplicht is deel te nemen aan de Stichting Pensioenfonds PGB;

- bepaalt dat de verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999 voor deelname aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche, en sinds 1 januari 2021 de Stichting Pensioenfonds PGB;

(…).”

4.60

Het hof oordeelt dat Booking.com onvoldoende heeft betwist de stelling van PGB dat de verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999.99.Die stelling impliceert dat de verplichtstelling vanaf die datum is blijven gelden. Met dit oordeel geeft het hof toepassing aan art. 149 lid 1 (tweede zin) Rv en staat in dit geding vast dat de verplichtstelling voor alle jaren vanaf 1 januari 1999 gold (‘met ingang van’), wat vervolgens – zoals aangekondigd in rov. 6.17 – in het dictum is neergelegd. Hieraan gaan de klachten volledig voorbij. Booking.com heeft niet concreet gemaakt vanaf welk kalenderjaar c.q. in welke kalenderjaren zij niet zou hebben voldaan aan het hoofdzakelijkheidsvereiste.

4.61

Booking.com klaagt in procesinleiding onder 26 dat het hof in ieder geval niet, in het licht van de temporele toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium, het bewijsaanbod van Booking.com had mogen passeren dat erop zag voor alle jaren te bewijzen dat meer dan 50% van de loonsom aan de kernactiviteit ‘Technology’ kan worden toegerekend en dat Booking.com gelet op haar daadwerkelijke activiteiten in hoofdzaak geen reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Deze klacht is kennelijk gericht tegen rov. 6.16, waarin staat:

“Bewijsaanbod/benoeming deskundige

6.16

Het hof passeert het bewijsaanbod van Booking.com, aangezien geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft ook geen behoefte aan voorlichting door een deskundige.”

4.62

De klacht gaat niet op. Afgezien van het feit dat Booking.com niet heeft vermeld waar het bedoelde bewijsaanbod in de stukken te vinden is, ligt op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast van de feiten die de vraag betreffen of een werkgever onder de werkingssfeer valt (een beroep op het rechtsgevolg van verplichte aansluiting) niet bij Booking.com, maar bij PGB.100.Zoals hiervóór besproken, heeft het hof geoordeeld dat Booking.com de stellingen van PGB op dit punt (verplichtstelling geldt met ingang van 1 januari 1999, dus voor alle jaren sindsdien) onvoldoende heeft betwist. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen.101.Overigens, zelfs alsBooking.com de stellingen van PGB wel voldoende had betwist en dus aan bewijslevering kon worden toegekomen, was het in beginsel niet aan Booking.com om op het punt van de verplichtstelling iets te bewijzen.

4.63

Volgens Booking.com (procesinleiding onder 27) heeft het hof alleen acht geslagen op een beperkt aantal producten die Booking.com heeft ontwikkeld (naast het reserveringsplatform voor accommodaties). Een groot aantal andere producten die Booking.com heeft ontwikkeld, zijn niet meegenomen, althans onvoldoende kenbaar in de beoordeling betrokken. Het gaat om alle producten die op de bij de mondelinge behandeling ná verwijzing overgelegde visual zijn vermeld onder het kopje ‘Nu inactief’.

4.64

In procesinleiding onder 28 klaagt Booking.com dat voor zover het hof geen acht heeft geslagen op de producten die ‘nu inactief’ zijn omdat die producten niet relevant (kunnen) zijn voor de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ook achter die producten gaan (tech)werkzaamheden schuil, die (kunnen) maken dat de kernactiviteit van Booking.com geen ‘reisbemiddeling’, maar ‘technology’ is. Indien het oordeel niet onjuist is, dan is het ontoereikend gemotiveerd (procesinleiding onder 29). Dat het hof de nu inactieve producten die niet meer in de lucht zijn niet bij de oordeelsvorming heeft betrokken, onderstreept dat het hof uit het oog verloren heeft dat Booking.com in alle jaren vanaf 1999 aan het hoofdzakelijkheidscriterium moet voldoen om tot het oordeel te komen dat de verplichtstelling voor al die jaren voor Booking.com geldt. Ook dit laatste maakt het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk, en onvoldoende gemotiveerd (procesinleiding onder 30).

4.65

De klachten miskennen dat het hof in rov. 6.7 de door Booking.com bedoelde producten heeft geadresseerd. In het hieronder geciteerde relevante gedeelte van deze overweging ligt besloten dat ook de werkzaamheden gemoeid met de ‘nu inactief’-producten bijdragen (of hebben bijgedragen) aan de (bemiddeling bij de) totstandkoming van reisovereenkomsten en moeten worden toegerekend aan de in rov. 6.6 bepaalde kernactiviteit van Booking.com:

“(…) Het hof is van oordeel dat ook de werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (“ontwikkelactiviteiten”) redelijkerwijs kunnen worden toegeschreven aan de bemiddeling door Booking.com bij het boeken van een accommodatie. Hieronder valt bijvoorbeeld ook de ontwikkeling door Booking.com van nieuwe (technische of andere) producten waarmee het gebruiksgemak en de aantrekkelijkheid van het reserveringsplatform (voor zowel klanten als accommodatiehouders) wordt vergroot. Zoals ook wordt bevestigd in de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) is het voor de concurrentiepositie van Booking.com immers van essentieel belang dat haar platform zo goed mogelijk functioneert en technisch up-to-date is, en dat het gebruik ervan - onder meer door het bieden van extra services en/of producten - voor zowel klanten als accommodatiehouders zo eenvoudig en aantrekkelijk mogelijk is. Daarmee wordt het boeken van een accommodatie bevorderd, en de omzet van Booking.com vergroot. De (IT- en software)werkzaamheden die hiermee gemoeid zijn dragen bij aan de (bemiddeling bij de) totstandkoming van reisovereenkomsten, en moeten dan ook alle worden toegerekend aan de kernactiviteit van Booking.com: het bemiddelen bij de totstandkoming van een boeking van een accommodatie.”

4.66

In procesinleiding onder 32 stelt Booking.com dat onvoldoende gemotiveerd is het oordeel dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com zijn gelegen in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties. Dit heeft Booking.com als volgt onderbouwd:

1) Het hof heeft met geen woord gerept over welke loonsom aan ‘reisbemiddeling’ moet worden toegeschreven, terwijl Booking.com gemotiveerde stellingen heeft ingenomen over de loonsom die is toe te schrijven aan ‘reisbemiddeling’ respectievelijk aan ‘technology’ en een bewijsaanbod heeft gedaan (procesinleiding onder 33).

2) Het hof had moeten ingaan op de volgende feiten en omstandigheden die maken dat Booking.com in de kern een IT-bedrijf is (procesinleiding onder 34):

(i) Booking.com profileert zich als een tech company en schaart zich in de lijst van Nederlands grootste techbedrijven, terwijl ook anderen, waaronder de Europese wetgever, Booking.com zien als een tech company.

(ii) Booking.com houdt zich zowel bezig met het exploiteren als het ontwikkelen van software en nieuwe producten en de feitelijke activiteiten van Booking.com zijn met de omschrijving in de Kamer van Koophandel in lijn.

(iii) De technologie die Booking.com ontwikkelt is topic-agnostic en kan voor bijna elk systeem of product worden toegepast.

(iv) Werknemers van Booking.com zetten bij een overstap, slechts in een verwaarloosbaar aantal gevallen (ruim 2%) hun carrière voort in de reisbranche of de hospitality sector, en gaan meestal elders een techfunctie bekleden.

(v) Booking.com ziet bedrijven als Microsoft, Google en Meta en FinTech-ondernemingen als Adyen als belangrijke concurrenten op de arbeidsmarkt in de war on talent.

(vi) Uit de samenwerkingsverbanden die Booking.com (in de techsector) is aangegaan volgt dat zij een IT-bedrijf is.

(vii) Uit de werkingssfeeronderzoeken die Booking.com heeft verricht, volgt dat zij een IT-bedrijf is.

3) Het hof heeft geen, althans onvoldoende kenbare, aandacht besteed aan de primaire onderbouwing van het verweer ten aanzien van het hoofdzakelijkheidscriterium (procesinleiding onder 35-37). Dit primaire verweer komt erop neer dat alle technici die bij Booking.com werken, aan de kernactiviteit Technology moeten worden toegerekend. Dat blijkt uit zowel de samenvatting van het standpunt van Booking.com in rov. 6.5 als uit de beoordeling in rov. 6.6-6.11.

4) Het hof heeft in rov. 6.5 en rov. 6.7 een onbegrijpelijk beperkte uitleg gegeven aan het subsidiaire verweer van Booking.com door te overwegen dat dit verweer behelst dat alleen KTLO (‘Keeping the lights on’)-werkzaamheden van haar werknemers kunnen worden toegeschreven aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent. Booking.com heeft immers aangevoerd dat ook de loonsom van andere werkzaamheden daaraan kan worden toegeschreven. (procesinleiding 38)

4.67

De klachten slagen niet. Ik licht dat toe:

ad 1) Het hof heeft in rov. 6.11 (impliciet) geoordeeld dat meer dan de helft van de loonsom moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com. Dit oordeel is voldoende gemotiveerd (en ook begrijpelijk), mede in het licht van het partijdebat.102.

ad 2) De stellingen (i) - (vii) die Booking.com opsomt zijn niet essentieel, in de zin dat zij – indien juist bevonden – tot een ander oordeel kunnen leiden. Al deze stellingen hebben betrekking op het technologieaspect van Booking.com, maar het gaat erom wat er met die technologie wordt gedaan (vgl. rov. 6.7 slot en rov. 6.10). Booking.com heeft ook niet gesteld dat, laat staan toegelicht waarom deze stellingen essentieel zijn, terwijl zij daartoe in beginsel wel gehouden is.103.Verder is uitgangspunt dat de feitenrechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hoeft in te gaan.104.

ad 3) Het door Booking.com als primair bestempelde verweer is onderkend en verworpen in rov. 6.10.

ad 4) Bij deze klacht, die voor mij (en voor PGB105.) niet zo makkelijk te volgen is, heeft Booking.com geen belang, omdat het eventuele slagen van die klacht niet kan leiden tot een andere uitkomst.

4.68

Ten overvloede wijs ik erop dat tegenwoordig in heel veel bedrijven de IT-component domineert. Te denken valt aan banken en de technologie die noodzakelijk is voor bijvoorbeeld het elektronisch bankieren, welke technologie ook moet worden onderhouden en doorontwikkeld. Ook voor banken is de technologie echter niet een doel op zichzelf (voor verkoop of licentiëring aan derden), maar primair een middel om financiële diensten op de markt aan te bieden.

Onderdeel 2: stelplicht, bewijslast en bewijslevering

4.69

Met de klachten in dit onderdeel neemt Booking.com rov. 6.9 (slot), 6.11 (vanaf de tweede zin) en 6.16 op de korrel. Voor het leesgemak citeer ik deze passages nogmaals:

“6.9 (…) Gesteld noch gebleken is dat het boeken van dergelijke losse producten zodanig veelvuldig gebeurt dat dit anders beoordeeld moet worden, en uit de jaarstukken of andere stukken blijkt niet van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt. Er zijn dan ook geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het boeken van een huurauto, taxi en/of (vlieg- of evenementen)tickets als een zelfstandige bedrijfsactiviteit van Booking.com kan worden beschouwd.

(…)

6.11 (…)

Het hof acht niet uitgesloten dat ook de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services) hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. In het midden kan blijven of en in hoeverre dit het geval is. Ook als dit niet zo is, heeft Booking.com niet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten gemoeid is meer dan 50% bedraagt. Zonder nadere toelichting van de zijde van Booking.com, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat de overige producten deze conclusie kunnen dragen.Booking.com heeft namelijk bij de door haar vermelde producten niet tevens vermeld welk deel van de loonsom hiermee gemoeid is (geweest). Dit had, gelet op de aard van haar verweer, in dit stadium van de procedure wel van haar verwacht mogen worden.

(…)

Bewijsaanbod/benoeming deskundige

6.16

Het hof passeert het bewijsaanbod van Booking.com, aangezien geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft ook geen behoefte aan voorlichting door een deskundige.”

4.70

In procesinleiding onder 41 betoogt Booking.com dat indien het hof heeft bedoeld te oordelen dat het aan Booking.com is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht en bewijslastverdeling die hier geldt. Uit de hoofdregel van art. 150 Rv volgt dat het aan PGB is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan dat hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, en niet aan Booking.com om het tegendeel te bewijzen.

4.71

De klacht faalt. In de door Booking.com aangewezen (en door mij in het bovenstaande citaat onderstreepte) zinsdelen van rov. 6.9 en 6.11 heeft het hof geoordeeld dat Booking.comin het kader van haar betwisting van de stellingen van PGB te weinig heeft gesteld of aannemelijk heeft gemaakt. Daarmee is de hoofdregel van art. 150 Rv niet miskend. Ook het passeren van het bewijsaanbod in rov. 6.16 betekent niet dat het hof heeft geoordeeld dat het aan Booking.com is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij niet onder de verplichtstelling valt. Het passeren van het bewijsaanbod heeft in mijn ogen te maken met bewijs aangeboden ten aanzien van de zelfstandige of bevrijdende verweren die Booking.com heeft gevoerd, zoals haar beroep op rechtsverwerking.106.

4.72

Booking.com vervolgt in procesinleiding onder 42 haar klachtenreeks met het bestrijden van een mogelijke lezing van rov. 6.9, 6.11 en 6.16, die inhoudt dat het hof heeft gemeend dat van PGB niet kan worden gevergd dat zij haar stellingen onderbouwt, omdat de daarvoor benodigde gegevens zich in het domein van Booking.com bevinden, zodat het op de weg van Booking.com ligt om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij PGB aanknopingspunten verschaft voor een eventuele onderbouwing van haar stellingen. Als deze lezing juist is, dan luidt de klacht dat het impliciete oordeel van het hof dat Booking.com onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft, waaraan het hof klaarblijkelijk het gevolg heeft verbonden dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en het door Booking.com gedane aanbod om een deskundige te benoemen.

4.73

Ik lees één en ander niet terug in, en kan dit niet afleiden uit, de door Booking.com aangewezen overwegingen.107.Dat betekent wat mij betreft dat de klacht niet tot cassatie kan leiden omdat de feitelijke grondslag voor die klacht ontbreekt.

4.74

In procesinleiding onder 43 stelt Booking.com dat indien het hof het bewijsaanbod van Booking.com – voor zover dat zag op het hoofdzakelijkheidscriterium – in rov. 6.16 heeft gepasseerd omdat geen bewijs is aangeboden van specifieke stellingen, die indien bewezen tot een ander oordeel (kunnen) leiden, het hof heeft miskend dat Booking.com een aanbod tot het leveren van tegenbewijs deed en dat een dergelijk aanbod geen specificatie behoeft.

4.75

In een civiele procedure kan elk bewijs worden weerlegd door tegenbewijs, tenzij tegenbewijs niet is toegestaan. Het bewijsaanbod van een partij die tegenbewijs wil leveren, zal betrekking moeten hebben op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan uit de reeds voorhanden bewijsmiddelen valt af te leiden.108.Het hof overweegt dat “geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing”. Daarmee oordeelt het hof over de relevantie van het aangeboden bewijs en niet over de (mate van) specificatie van het bewijsaanbod.109.

4.76

De klacht in procesinleiding onder 44 houdt in dat de beslissing in rov. 6.16 om het bewijsaanbod te passeren omdat geen concreet en ter zake dienend bewijs zou zijn aangeboden, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat het bewijs dat Booking.com heeft aangeboden onvoldoende concreet en niet ter zake dienend is. Onder meer110.is aangeboden te bewijzen dat over alle jaren heen meer dan 50% van de loonsom aan de kernactiviteit ‘technology’ kan worden toegeschreven. Hiermee bedoeld Booking.com IT-activiteiten met name op het gebied van innovatie en ontwikkeling (‘development’).111.

4.77

De klacht slaagt niet. Booking.com ziet eraan voorbij dat het hof de loonsom van de ‘technology’-werkzaamheden heeft toegerekend aan de kernactiviteit van het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties (m.n. rov. 6.7 en rov. 6.11) en heeft overwogen dat een hoog ‘IT-gehalte’ bij werknemers niet relevant is voor de vraag aan welke bedrijfsactiviteit de werkzaamheden van de medewerkers moeten worden toegerekend (rov. 6.10). Met andere woorden, het bewijs van het feit dat een groot deel van de loonsom ‘technology’ of ‘IT’ betreft, betekent niet dat die loonsom niet kan worden toegerekend aan de kernactiviteit van reisbemiddeling. Het hof heeft in dit licht ter toelichting van het passeren van het bewijsaanbod op het punt van het hoofdzakelijkheidscriterium kunnen volstaan met de overweging dat geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die (indien bewezen) leiden tot een andere beslissing.

4.78

Procesinleiding onder 45 houdt in dat het passeren van het bewijsaanbod temeer klemt omdat Booking.com gemotiveerd heeft gesteld dat PGB (en Bpf Reisbranche) Booking.com niet hebben bezocht of hebben laten onderzoeken om waar te nemen welke activiteiten Booking.com feitelijk verricht, terwijl de externe partijen die Booking.com wel hebben bezocht steeds hebben geconcludeerd dat Booking.com niet onder de verplichtstelling valt. Een deskundige had bij uitstek kunnen beoordelen welk deel van de loonsom aan welke activiteiten moet worden toegerekend en of die loonsom in meerderheid opgaat aan werknemers die zich bezighouden met ‘reisbemiddeling’ uit het verplichtstellingsbesluit.

4.79

Ik lees hierin geen klacht, maar eerder een verzuchting. Mocht bedoeld zijn te klagen over de beslissing om geen informatie bij een deskundige in te winnen, wijs ik erop dat art. 194 lid 1, eerste volzin, Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent om informatie bij een deskundige in te winnen. Het is – ook als een partij een verzoek doet – overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij van de bevoegdheid gebruik maakt.112.Dit kan in cassatie niet worden getoetst.113.

Onderdeel 5: voortbouwklacht

4.80

De enige klacht in dit onderdeel luidt dat de beslissing van het hof in rov. 6.17 inzake de veroordeling van Booking.com in de proceskosten (eerste aanleg en hoger beroep) voortbouwt op de door de klachten in de onderdelen 1 t/m 4 bestreden overwegingen. Het slagen van één of meer van die klachten zou daarom ook leiden tot de ondergang van de beslissing inzake de kosten als vervat in rov. 6.17 en het dictum.

4.81

Deze klacht faalt. Dit komt omdat alle klachten in de onderdelen 1 t/m 4 (in mijn ogen) falen, zodat deze voortbouwklacht dat lot deelt.

4.82

De slotsom is dat alle klachten falen zodat het bestreden arrest van het hof Den Haag in stand moet blijven.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 30‑05‑2024

PROCESINLEIDING IN CASSATIE

(VORDERINGSPROCEDURE)

1. Eisende partij

1.

Eiseres tot cassatie is:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOOKING.COM B.V. (‘Booking.com’),

statutair gevestigd in Amsterdam,

kantoor houdende aan de Oosterdokskade 163,

1011 DL Amsterdam.

2.

Booking.com kiest in deze zaak woonplaats aan het Burgerweeshuispad 201, 1076 GR Amsterdam, op het kantoor van mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.). Booking.com stelt in deze zaak mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp beiden tot advocaat bij de Hoge Raad.

2. Verwerende partij

3.

Verweerster in cassatie is:

de stichting

STICHTING PENSIOENFONDS PGB (‘PGB’), rechtsopvolgster van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (‘Bpf Reisbranche’),

statutair gevestigd in Amsterdam,

kantoor houdende aan de Prof. E.M. Meijerslaan 2,

1183 AV Amstelveen

4.

PGB heeft in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen op het kantoor van de advocaat mr. T. Stouten (Houthoff), die kantoor houdt aan het Weena 355, 3013 AL Rotterdam.

3. Bestreden uitspraak

5.

Booking.com komt in cassatieberoep van het arrest dat het Gerechtshof Den Haag (‘Hof’) heeft gewezen onder zaaknummer 200.313.974/01 tussen Booking.com als verweerster en PGB als appellante, en heeft uitgesproken op 30 januari 2024 (het ‘Arrest’).

4. Bevoegde rechter

6.

Dit cassatieberoep zal worden behandeld door de Hoge Raad der Nederlanden, Korte Voorhout 8, 2511 EK Den Haag.

5. Uiterste verschijndatum

7.

PGB kan, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, uiterlijk op donderdag 30 mei 2024 in deze procedure verschijnen. Hierbij wordt PGB erop gewezen dat de enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, behandelt op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden om 10.00 uur.

6. Middel van cassatie

8.

Booking.com voert tegen het hiervoor vermelde arrest het volgende middel van cassatie aan: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof recht heeft gedaan op de wijze als in het dictum van dat arrest is omschreven en op de gronden die in het lichaam van het arrest zijn vermeld, dit om de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

Inleiding

9.

Het gaat in deze zaak, voor zover voor de onderhavige cassatieprocedure van belang, in de eerste plaats om de vraag of Booking.com valt binnen de werkingssfeer van de verplicht gestelde pensioenregeling voor de Reisbranche. De verplicht gestelde pensioenregeling is tot 1 januari 2021 uitgevoerd door Bpf Reisbranche en wordt sindsdien uitgevoerd door PGB.1.

10.

Voor de beantwoording van de onder 9 bedoelde, eerste, vraag komt het erop aan of Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium2. uit het verplichtstellingsbesluit3. voldoet. Uw Raad heeft in de eerdere — door Bpf Reisbranche geïnitieerde — cassatieprocedure immers alleen beslist dat Booking.com — ook - werkzaamheden als ‘(online) reisagent’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit verricht, maar niet dat Booking.com die werkzaamheden in hoofdzaak verricht.4. Dat is op grond van het verplichtstellingsbesluit, dat recht is in de zin van art. 79 RO, pas het geval als meer dan 50% van de loonsom aan de werkzaamheden van Booking.com als ‘(online) reisagent’ moet worden toegeschreven. Het betreffende hoofdzakelijkheidscriterium luidt immers als volgt:

‘De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van deloonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.’5.

(onderstrepingen en arcering toegevoegd, SFS en ILNT)

11.

Als wordt aangenomen dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan is in de tweede plaats de vraag aan de orde of de andere verweren van Booking.com aan toewijzing van de vorderingen van PGB in de weg staan.6. Meer specifiek gaat het daarbij — in de kern — om het geen belang-verweer van Booking.com, alsmede om haar beroepen op verjaring en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid / rechtsverwerking.7.

12.

Het Hof heeft de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend beantwoord. De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat wel aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. Onderdeel 2 klaagt — in dat kader — over de toepassing door het Hof van de regels van verdeling van stelplicht en bewijslast. Onderdeel 3 is gericht tegen de beoordeling door het Hof van het door Booking.com gedane geen belang-verweer en het (in dat kader gedane) verjaringsverweer. Onderdeel 4 ziet op het oordeel van het Hof omtrent het beroep op rechtsverwerking. Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht.

Klachten

Onderdeel 1 — hoofdzakelijkheidscriterium
13.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov.'en 6.5 tot en met 6.11, waarin het Hof is ingegaan op de vraag of Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit voldoet.

14.

Nadat het Hof in rov. 6.5 het standpunt van Booking.com omtrent dat hoofdzakelijkheidscriterium — onvolledig8. — heeft weergegeven, heeft het Hof in rov. 6.6 beslist dat ‘uit de in dit geding vaststaande feiten redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid dan dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com gelegen zijn in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties’ (onderstreping toegevoegd, SFS en ILNT). Daarbij heeft het Hof — in rov. 6.6 (en in de daaropvolgende rov.'en 6.7 en 6.9) - acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden:

—

de informatie op de website en in de algemene voorwaarden van Booking.com(rov. 6.6 onder verwijzing naar de rov.'en 3.8 tot en met 3.10);

—

de omschrijving van het statutaire doel van Booking.com in art. 3 onder a van haar statuten (rov. 6.6 onder verwijzing naar rov. 3.5);

—

de jaarstukken van Booking.com over 2018 en 2020 (rov. 6.6 onder verwijzing naar de rov.'en 3.6 en 3.7). Ook later heeft het Hof bij de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, gewicht toegekend aan de jaarstukken van Booking.com; zie rov. 6.7 waarin het Hof overwoog: ‘Zoals ook wordt bevestigd in de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) is het voor de concurrentiepositie van Booking.com immers van essentieel belang dat haar platform zo goed mogelijk functioneert (…)’ en rov. 6.9, waarin het Hof (onder meer) overwoog: ‘Uit de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) leidt het hof bovendien af dat Booking.com het boeken van een vliegticket of huurovereenkomst zelf ook als (onderdeel van) een reisovereenkomst (‘travel’) beschouwt (…)‘ en voorts dat ‘uit de jaarstukken’ of andere stukken niet zou blijken van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt;

—

het feit dat de omzet van Booking.com grotendeels wordt gegenereerd doordat klanten via de website van Booking.com accommodaties boeken en Booking.com hiervoor een commissie ontvangt, hetgeen volgens het Hof een ‘belangrijke aanwijzing’ vormt om aan te nemen dat — kort gezegd — ‘reisbemiddeling’ de kernactiviteit van Booking.com vormt (rov. 6.6). Ook in rov. 6.7 heeft het Hof gewicht toegekend aan de vraag met welke bedrijfsactiviteit omzet wordt gegenereerd. Het Hof overwoog daarin immers dat ‘de omzet van Booking.com wordt vergroot’ doordat Booking.com ‘ontwikkelactiviteiten’ verricht (te weten: activiteiten die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform). In rov. 6.9 heeft het Hof wederom acht geslagen op de omzet (in het kader van de vraag of diverse andere ‘Customer Products’ die Booking.com heeft ontwikkeld moeten worden toegeschreven aan ‘reisbemiddeling’);

—

het Hof heeft bovendien acht geslagen op de omstandigheid dat ‘één en ander’ (weliswaar) niet blijkt uit de bedrijfsomschrijving van Booking.com in het handelsregister, maar beslist dat dit ‘in het licht van het bovenstaande onvoldoende zwaarwegend [is] om tot een ander oordeel te komen.’ (rov. 6.6);

15.

Daaropvolgend, in rov. 6.7, heeft het Hof het — subsidiaire9. — verweer van Booking.com dat alleen Keeping The Lights On (‘KTLO’)-werkzaamheden van haar werknemers kunnen worden toegeschreven aan de activiteit ‘reisbemiddeling’, verworpen, zulks:

‘6.7

Tegen de achtergrond van het feit dat de kern en het zwaartepunt van de activiteiten van Booking.com gelegen zijn in het bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties (…).’

16.

Voorts heeft het Hof — in de kern — beslist dat (ook) de door Booking.com op haar, bij mondelinge behandeling na verwijzing overgelegde, ‘visual’10. genoemde Fin Tech producten bijdragen aan de totstandkoming van reisovereenkomsten en dus dienstbaar zijn aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent (rov. 6.8). En verder dat (ook) de ontwikkeling van diverse andere ‘Customer Products’, ‘zoals de mogelijkheid tot het (online) boeken van een huurauto, taxi, vliegticket of een ticket voor een evenement’ moet worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com(rov. 6.9).

17.

In rov. 6.10 heeft het Hof vervolgens beslist dat ‘Bij het bovenstaande’ niet van belang is of de betrokken medewerkers van Booking.com die de werkzaamheden verrichten een opleiding hebben in de reis-/toeristenbranche of een technische (IT) opleiding. Volgens het Hof ligt het, bij bedrijfsactiviteiten die grotendeels online plaatsvinden, zoals bij het online reisagentschap van Booking.com, in de rede dat veel van de werknemers een technische (IT) opleiding zullen hebben. ‘Dat doet aan de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com niet af, en is evenmin van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag aan welke bedrijfsactiviteit de werkzaamheden van de medewerkers moeten worden toegerekend’, aldus het Hof, dat voorts overwoog dat ook niet van belang is hoe medewerkers zelf de aard van hun werkzaamheden typeren, en of de ontwikkelde producten los van het reserveringsplatform van Booking.com kunnen worden gebruikt.

18.

In rov. 6.11 heeft het Hof — tot slot — als volgt overwogen en beslist:

‘6.11

Uit het bovenstaande volgt dat in elk geval de loonsom die is gemoeid (geweest) met alle werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (zie overweging 6.7), en met de ontwikkeling van de in de overwegingen 6.8 en 6.9 vermelde producten, en de marketing van al die producten, moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com. Het hof acht niet uitgesloten dat ook de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services) hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. In het midden kan blijven of en in hoeverre dit het geval is. Ook als dit niet zo is, heeft Booking.com niet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten gemoeid is meer dan 50% bedraagt. Zonder nadere toelichting van de zijde van Booking.com, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat de overige producten deze conclusie kunnen dragen. Booking.com heeft namelijk bij de door haar vermelde producten niet tevens vermeld welk deel van de loonsom hiermee gemoeid is (geweest). Dit had, gelet op de aard van haar verweer, in dit stadium van de procedure wel van haar verwacht mogen worden.’

(onderstrepingen toegevoegd, SFS en ILNT)

Rechtsklachten; onjuiste toepassing hoofdzakelijkheidscriterium
19.

De hiervoor onder 14 tot en met 18 (verkort) weergegeven en in de rov.'en 6.6 tot en met 6.10 vervatte overwegingen en beslissingen van het Hof laten zich niet anders verstaan dan aldus dat het Hof heeft gemeend dat voor de beoordeling of aan het — onder 10 geciteerde — hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, van belang is, althans kan zijn, wat er op de website van een werkgever staat, hoe haar algemene voorwaarden luiden, wat haar statutaire doel is, wat in de jaarstukken is opgenomen, waarmee zij haar omzet genereert en/of wat uit de bedrijfsomschrijving volgt.

20.

Door aldus te overwegen heeft het Hof de betekenis van het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit miskend, althans daaraan een onjuiste toepassing gegeven. Meer specifiek heeft het Hof miskend dat bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit zal moeten worden gekeken naar waar gemeten naar de loonsom, de kern en het zwaartepunt van de werkzaamheden c.q. bedrijfsactiviteiten van een werkgever — in dit geval: Booking.com -, daadwerkelijk liggen (HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215, NJ 2014/102 (Adimec), rov. 3.4). In de — onder 14 verkort weergegeven opsomming van — feiten en omstandigheden, waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de kern en het zwaartepunt van Booking.com liggen bij de werkzaamheden als ‘(online) reisagent’, is (evenwel) geen (enkele) overweging gewijd aan de loonsom en de vraag of meer dan 50% van de loonsom van Booking.com kan worden toegeschreven aan de activiteit 'reisbemiddeling’. Dat het Hof bij de beoordeling waar de kern en het zwaartepunt van de werkzaamheden van Booking.com daadwerkelijk liggen, geen, althans onvoldoende, acht heeft geslagen op de loonsom van Booking.com en de vraag of meer dan 50% daarvan aan de activiteit ‘reisbemiddeling’ kan worden toegeschreven, vindt naast in de onder 14 verkort weergegeven opsomming van feiten en omstandigheden ook bevestiging in het feit dat het Hof in rov. 6.6, eerste volzin, heeft verwezen naar de ‘in dit geding vaststaande feiten’ terwijl het Hof in rov. 3, waar het die feiten heeft vastgesteld, met geen woord heeft gerept over de loonsom van werknemers van Booking.com. Reeds daarom getuigt het oordeel van het Hof ten aanzien van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dat criterium. Het Hof is het kernelement dat volgens het verplichtstellingsbesluit bepalend is ter bepaling of een werkgever in hoofdzaak aan ‘reisbemiddeling’ doet — te weten: de loonsom — uit het oog verloren. Aldus getuigt zijn uitspraak van een onjuiste uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium in het verplichtstellingsbesluit.

21.

Eens te meer getuigt het onder 19 bedoelde oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit, zoals volgt uit de formulering daarvan, niet toelaat dat naar andere feiten en omstandigheden c.q. criteria dan de loonsom wordt gekeken bij de beoordeling of aan dat criterium is voldaan. De tekst van het hoofdzakelijkheidscriterium is duidelijk: uitsluitend de loonsom is bij die beoordeling relevant. Het Hof heeft miskend dat strikt de hand moet worden gehouden aan de betekenis van een bepaald hoofdzakelijkheidscriterium naar objectieve maatstaven (zie o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363 (MT Fondsen/Unis)), zulks ook vanwege het belang van de rechtszekerheid dat bij de uitleg van een verplichtstellingsbesluit zwaar weegt. Een en ander brengt in dit geval mee dat bij de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, niet relevant is of een werkgever omzet of winst behaalt met de bedrijfsactiviteit ‘reisbemiddeling’ (vgl. HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215(Adimec), rov.'en 3.3 en 3.4), terwijl ook andere feiten en omstandigheden c.q. criteria dan de loonsom, zoals hiervoor onder 14 genoemd, bij die beoordeling geen (relevante) rol (kunnen) spelen, althans dat die feiten en omstandigheden c.q. criteria het loonsomcriterium uit het hoofdzakelijkheidscriterium niet kunnen vervangen op de wijze zoals het Hof dat heeft gemeend te kunnen doen. Het Hof heeft immers, blijkens het voorgaande, ten onrechte bij zijn beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, uitsluitend, althans in belangrijke mate, geleund op andere aspecten dan de loonsom, te weten, in het bijzonder — en bij herhaling — op de omzet van Booking.com.

22.

De beslissing van het Hof dat Booking.com in hoofdzaak aan reisbemiddeling doet, is eveneens onjuist voor zover deze beslissing steunt op het oordeel van het Hof in rov. 6.9 dat ook het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst tot het huren van een auto valt onder de (ruime) omschrijving ‘overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woord, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’, als in het verplichtstellingsbesluit verwoord. Met die beslissing heeft het Hof namelijk miskend dat ondernemingen die overeenkomsten sluiten tot het huren van een auto, althans bemiddelen bij het sluiten van zulke huurovereenkomsten, uitdrukkelijk vallen onder de van tijd tot tijd algemeen verbindende verklaarde sectorale regelingen voor de bedrijfstak van het motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf.11. Dat betekent, althans brengt mee — mede tegen de achtergrond van het feit dat werkingssfeerbepalingen in sociale regelingen aldus moeten worden uitgelegd dat daartussen geen overlap bestaat (HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0010 (BAM) -, dat (bemiddelen bij) het sluiten van overeenkomsten tot het huren van een auto, niet is aan te merken als een ondernemingsactiviteit die valt binnen het verplichtstellingsbesluit, zodat het Hof zijn oordeel dat Booking.com in hoofdzaak aan reisbemiddeling doet, ten onrechte mede op die activiteit heeft gebaseerd.

Rechts- en motiveringsklacht; temporele beoordeling hoofdzakelijkheidscriterium: vaststelling per jaar
23.

Bij de beoordeling van de vraag of door Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, heeft het Hof geen, althans geen (voldoende) kenbaar, onderscheid gemaakt per jaar dat de verplichtstelling gold en geldt, zoals volgt uit de hiervoor onder 14 tot en met 18 (verkort) weergegeven en in de rov.'en 6.6 tot en met 6.11 vervatte overwegingen en beslissingen van het Hof.

24.

Indien de onder 23 bedoelde overwegingen en beslissingen van het Hof zo moeten worden begrepen dat het Hof heeft gemeend dat indien komt vast te staan dat door een onderneming op enig moment aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, daarmee vaststaat dat gedurende de gehele looptijd van de verplichtstelling door die onderneming aan dat hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, dan getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval heeft het Hof immers miskend dat per jaar moet zijn voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium om (voor dat jaar) onder de reikwijdte van de verplichtstelling te vallen. Anders gezegd: de verplichtstelling kan voor een bepaalde werkgever alleen gelden in een bepaald jaar of in bepaalde jaren dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium wordt voldaan, maar niet in andere jaren waarin niet aan dat criterium wordt voldaan, hetgeen tot gevolg kan hebben dat voor deze werkgever een ‘in en uit’-situatie bestaat (zie bijvoorbeeld: Asser/Lutjens 7-X 2023/397).

25.

Indien het Hof de onder 24 bedoelde rechtsregel niet heeft miskend, maar de onder 23 bedoelde overwegingen en beslissingen van het Hof, in samenhang met rov. 6.17 en het dictum, waarin staat dat ‘de verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999’, zo moeten worden begrepen dat het Hof heeft gemeend dat Booking.comin alle jaren vanaf 1999 aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit heeft voldaan, dan is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers niet (kenbaar) vastgesteld dat in al deze jaren aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. In ieder geval kunnen de feiten en omstandigheden die het Hof aan het oordeel dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan ten grondslag heeft gelegd12. — zie de verkorte weergave onder 14 -, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet het oordeel dragen dat door Booking.comin alle jaren vanaf 1999 aan het hoofdzakelijkheidscriterium wordt voldaan. Het Hof heeft zich (immers) in zijn oordeelsvorming gebaseerd op statuten uit 2013 (rov. 3.5), jaarstukken uit 2018 en 2020 (rov.'en 3.6, 3.7, 6.7 en 6.9), de website en algemene voorwaarden van Booking.com zoals deze luidden omstreeks 201513.(rov.'en 3.8 en 3.9), althans omstreeks 2018 (ten aanzien van de informatie over ‘Hoe wij werken’14.) en de omzet, die (klaarblijkelijk) is ontleend aan de jaarstukken uit 2018 en 2020 (rov.'en 3.6, 3.7, 3.12, 6.6). Niet valt in te zien, waarom uit deze feiten en omstandigheden volgt dat door Booking.com ook in de voorafgaande periode — derhalve: de periode vanaf 1999 tot aan (een of meer van) de (zojuist) genoemde jaartallen — of in de periode daarna aan het hoofdzakelijkheidscriterium wordt voldaan, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt.

26.

In ieder geval had het Hof, in het licht van de temporele toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium, niet het bewijsaanbod van Booking.com mogen passeren15., nu zij (onder meer) — door het horen van getuigen en/of een onderzoek door een door het Hof op de voet van art. 194 Rv te benoemen deskundige — (en voor zover op haar enige bewijslast zou rusten ten aanzien van haar stellingen) te bewijzen heeft aangeboden dat niet alleen over 2022, maar ook over andere jaren, meer dan 50% van de loonsom aan de kernactiviteit Technology kan worden toegerekend en dat Booking.com, gelet op haar daadwerkelijke activiteiten, in hoofdzaak geen ‘reisagent’ is in de zin van het verplichtstellingsbesluit.

Rechts- en motiveringsklachten; ontwikkelde producten
27.

Bij de beoordeling van de vraag of door Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, heeft het Hof slechts acht geslagen op een beperkt aantal producten die Booking.com (via haar Technology werkzaamheden) heeft ontwikkeld (naast het reserveringsplatform voor accommodaties). Te weten — zie ook de onder 14 tot en met 19 verkort weergegeven overwegingen van het Hof — op: de ‘Fin Tech producten’ (rov. 6.8),‘diverse andere ‘Customer Products’ (rov. 6.9) — waarbij het Hof doelde op de mogelijkheden tot het (online) boeken van een huurauto, taxi, vliegticket of een ticket voor een evenement -, en ‘de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking.com Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services)’(rov. 6.11). Deze — verkort weergegeven — oordeelsvorming laat zich niet anders verstaan dan aldus dat het Hof (een groot aantal) andere producten, die Booking.com (via haar Technology werkzaamheden) heeft ontwikkeld, bij zijn oordeelsvorming of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, ten onrechte als irrelevant voor de beoordeling buiten beschouwing heeft gelaten, althans niet (voldoende) kenbaar bij de beoordeling van het hoofdzakelijkheidscriterium heeft betrokken. Het gaat daarbij om alle producten die op de visual onder het kopje ‘Nu inactief’ in het blauw — niet-limitatief16. — zijn weergegeven (zulks onder verwijzing naar de vindplaatsen uit de gedingstukken aan de achterzijde). Te weten: Food.Booking.com, Processing Payment17., WebDirect, Competitive Market Data Analytics Tool (Rate Intelligence), Third Party Technology Integration Services, Property Management System (Guest Family), Revenue Management Software Tool (RateManager), Sustainability Certification Services, Technology Services, Labor/Staffing Services, Marketing/Demand Generation, Revenu Management, Tech Hardware, Housekeeping/Laundry Services, Search Engine Marketing/Performance Marketing, Training Services, Identity Services en Data Broker Advisor. Het Hof heeft, andersom gezegd, bij zijn beoordeling uitsluitend acht geslagen op de Producten / offerings van Booking.com die op dit moment beschikbaar zijn op het platform, op de visual weergegeven in het geel onder het kopje ‘Nu Live op het platform’.

28.

Voor zover het Hof bij zijn beoordeling of door Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, geen acht heeft geslagen op de onder 27 genoemde, producten die ‘Nu inactief’ zijn, omdat het Hof heeft gemeend dat die nu inactieve producten niet relevant (kunnen) zijn voor de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft in dat geval immers miskend dat ook achter producten die ‘Nu inactief’ zijn (tech)werkzaamheden schuil gaan, die (kunnen) maken dat de kernactiviteit van Booking.com geen ‘reisbemiddeling’ maar Technology is.

29.

Indien het oordeel van het Hof niet op de onder 28 weergegeven gronden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan is zijn oordeel dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, ontoereikend gemotiveerd. Dit omdat het Hof in dat geval niet, althans onvoldoende kenbaar, is ingegaan op de onder 27 genoemde overige, via de techwerkzaamheden van Booking.com, ontwikkelde producten, terwijl (i) (de ontwikkeling van) die grote hoeveelheid producten (kan c.q. kunnen) maken dat de kernactiviteit van Booking.com geen ‘reisbemiddeling’ maar Technology is, en (ii) het betoog dat Booking.com ter zake heeft ontwikkeld als een essentiële stellingname kwalificeert.18. Dat het Hof zijn beslissing inzake het vervuld zijn van het hoofdzakelijkheidscriterium op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, geldt des te sterker nu het er in cassatie voor gehouden moet worden dat de voornoemde producten van Booking.com, die door het Hof onbesproken zijn gelaten, business-to-business (IT-)oplossingen zijn die Booking.com (tegen betaling) aan accommodatie-houders heeft aangeboden of kan gaan aanbieden, maar die niets van doen hebben met het door Booking.com bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen, te weten ‘offerings’ variërend van de verkoop van hardware aan accommodatiehouders (Tech Hardware)19., via een arbeidsbemiddelingstool voor accommodatiehouders (Labor/Staffing Services)20., tot een product voor accommodatiehouders om zelf een website te bouwen om juist buiten Booking.com om reserveringen te realiseren (WebDirect) .21.

30.

Dat het Hof de nu inactieve producten die niet meer in de lucht zijn22. niet bij zijn oordeelsvorming omtrent het hoofdzakelijkheidscriterium heeft betrokken, onderstreept bovendien dat het Hof uit het oog heeft verloren dat Booking.comin alle jaren vanaf 1999 aan het hoofdzakelijkheidscriterium moet voldoen, alvorens kan worden besloten dat de verplichtstelling in al die jaren voor haar geldt, althans dat zijn oordeel dat Booking.comwel over al die jaren aan het hoofdzakelijkheidscriterium heeft voldaan, onbegrijpelijk is.23. Het Hof heeft zich, bij zijn beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, (immers) hetzij — ten onrechte — beperkt tot het spreekwoordelijke ‘topje van de ijsberg’ dat nulive en zichtbaar is op het platform, hetzij onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat en waarom de in het verleden ontwikkelde producten er niet aan in de weg staan dat in het verleden ook door Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan.

Motiveringsklachten
31.

De hiernavolgende motiveringsklachten worden aangevoerd voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan (a) dat het Hof niet heeft miskend dat bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit zal moeten worden gekeken naar waar gemeten naar de loonsom, de kern en het zwaartepunt van de werkzaamheden c.q. bedrijfsactiviteiten van een werkgever — in dit geval: Booking.com — daadwerkelijk liggen, terwijl (b) dat hoofdzakelijkheidscriterium toelaat dat ook naar allerlei andere feiten en omstandigheden c.q. criteria dan de loonsom kan worden gekeken.

32.

In dat geval is het oordeel van het Hof dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com gelegen zijn in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties ontoereikend gemotiveerd in het licht van het navolgende.

(1) Niet (voldoende kenbaar) ingegaan op de loonsom
33.

In de eerste plaats is het onder 32 bedoelde oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof bij die beoordeling met geen woord heeft gerept over welke loonsom aan de bedrijfsactiviteit ‘reisbemiddeling’ moet worden toegeschreven, terwijl Booking.com (i) gemotiveerd heeft aangevoerd welke loonsom aan de bedrijfsactiviteit ‘reisbemiddeling’ en welke loonsom aan de bedrijfsactiviteit ‘Technology’ moet worden toegeschreven,24. en (ii) in dat kader — herhaaldelijk en gemotiveerd — een bewijsaanbod heeft gedaan, welk bewijsaanbod het Hof heeft gepasseerd.25.

(2) Niet (voldoende kenbaar) ingegaan op door Booking.com aangevoerde andere feiten en omstandigheden
34.

In de tweede plaats is het onder 32 bedoelde oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof bij die beoordeling geen, althans onvoldoende kenbaar, acht heeft geslagen op enkele (andere) feiten en omstandigheden waar Booking.com ten processe gemotiveerd op heeft gewezen. Indien — met het Hof — zou worden aangenomen dat ook allerlei andere feiten en omstandigheden dan de loonsom relevant (kunnen) zijn bij de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, dan had het Hof bij die beoordeling ook (voldoende) kenbaar acht moeten slaan op de navolgende, door Booking.com gemotiveerd aangevoerde, feiten en omstandigheden, die immers telkens onderstrepen dat zij — in de kern — een IT-bedrijf is:

(i)

Booking.com profileert zich als een tech company en schaart zich in de lijst van Nederlands grootste techbedrijven, terwijl ook anderen, waaronder de Europese wetgever, Booking.com zien als een tech company;26.

(ii)

Booking.com houdt zich zowel bezig met het exploiteren als met het ontwikkelen van software en nieuwe producten en de feitelijke activiteiten van Booking.com zijn met de omschrijving in de Kamer van Koophandel (‘KvK’) in lijn;27.

(iii)

de technologie die Booking.com ontwikkelt is ‘topic-agnostic’ en kan voor bijna elk systeem of product worden toegepast;28.

(iv)

werknemers van Booking.com zetten bij een overstap, slechts in een verwaarloosbaar aantal gevallen (ruim 2%) hun carrière in de reisbranche of de hospitality sector voort, en gaan meestal elders een tech-functie bekleden;29.

(v)

Booking.com ziet bedrijven als Microsoft, Google, Meta en FinTech-ondernemingen als Adyen als belangrijke concurrenten op de arbeidsmarkt in de war on talent;30.

(vi)

uit de samenwerkingsverbanden die Booking.com (in de techsector) is aangegaan volgt dat zij een IT-bedrijf is;31.

(vii)

uit de werkingssfeeronderzoeken die Booking.com heeft verricht, volgt dat zij een IT-bedrijf is.32.

(3) Niet (voldoende kenbaar) ingegaan op de primaire onderbouwing van het verweer inzake het hoofdzakelijkheidscriterium
35.

In de derde plaats is het onder 32 bedoelde oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof bij de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, in het geheel geen, althans onvoldoende kenbare, aandacht heeft besteed aan de primaire onderbouwing van het verweer van Booking.com ten aanzien van het hoofdzakelijkheidscriterium. Booking.com heeft, ter onderbouwing van het standpunt dat niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, (immers) niet alleen (gemotiveerd) naar voren gebracht dat — van de techwerkzaamheden van haar werknemers — alleen KTLO-werkzaamheden kunnen worden toegeschreven aan de activiteit ‘reisbemiddeling’, maar heeft (ook) een andere, sterker nog: primaire, onderbouwing van dat verweer gegeven, welke zij na verwijzing (uitdrukkelijk) heeft gehandhaafd.33. Ter illustratie van deze primaire en subsidiaire onderbouwing van dat verweer wordt gewezen op de navolgende passage uit de MvAnCV:

‘2.

Anders dan PGB — nagenoeg ongemotiveerd — stelt, wordt niet aan dat hoofdzakelijkheidscriterium voldaan. De activiteiten van Booking.com als ‘reisagent’ vormen niet de kern en het zwaartepunt van haar bedrijfsactiviteiten. Booking.com is, gemeten naar loonsom, niet hoofdzakelijk een ‘reisagent’ — in de betekenis die de Hoge Raad daaraan heeft toegekend — maar een IT-bedrijf. Meer dan 50% van de loonsom behoort toe aan de kernactiviteit Technology en minder dan 50% aan de activiteit ‘reisagent’. Zoals Booking.com eerder heeft aangevoerd en de primaire onderbouwing van dit verweer behelst, moeten alle technici die bij Booking.com werken, aan de kernactiviteit Technology worden toegerekend (en niet aan de activiteit als 'reisagent'. Subsidiair voegt Booking.com daaraan toe — en dat is toegestaan na verwijzing (par. 2.3) — dat ook als technici, voor zover zij zich bezighouden met de exploitatie van het platform, aan de activiteit van Booking.com als ‘reisagent’ worden toegerekend tezamen met de werknemers die andere activiteiten verrichten die door de Hoge Raad als ‘reisbemiddeling’ zijn aangemerkt, de hoofdzakelijkheidslat niet wordt gehaald. Ook dan liggen de kern en het zwaartepunt van Booking.com, gemeten naar loonsom, niet bij ‘reisbemiddeling’ als 'reisagent’, maar bij Technology, waarbij in het subsidiaire betoog in lijn met het Arrest onder Technology dan niet wordt verstaan de exploitatie van het platform maar wel andere (veelal ingewikkeldere) IT-activiteiten met name op het gebied van innovatie en development).’34.

36.

Dat het Hof geen, althans onvoldoende kenbare, aandacht heeft besteed aan de primaire onderbouwing van het verweer van Booking.com ten aanzien van het hoofdzakelijkheidscriterium volgt (duidelijk) uit rov. 6.5, waarin het Hof heeft weergegeven wat Booking.com heeft aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat zij niet onder de verplichtstelling valt omdat zij niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit voldoet. Daarin wordt immers enkel gerept over de subsidiaire onderbouwing van dat verweer door Booking.com:

‘6.5.

(…) Booking.com stelt in dit verband dat onder de uitoefening van het bedrijf van reisagent volgens het arrest van de Hoge Raad alleen de activiteiten van Booking.com zoals genoemd in overweging 4.2.5 van dat arrest vallen (zie hierboven onder 6.2), en niet al haar overige activiteiten. De door de Hoge Raad genoemde activiteiten hebben alle betrekking op de bemiddeling door Booking.com bij het boeken van een accommodatie. Booking.com stelt dat aan die bedrijfsactiviteiten minder dan 50% van haar loonsom moet worden toegeschreven. Haar werknemers houden zich grotendeels bezig met werkzaamheden die geen betrekking hebben op het bemiddelen bij het boeken van een accommodatie. Uitsluitend de beperkte werkzaamheden met betrekking tot het onderhouden en in de lucht houden van het reserveringsplatform van Booking.com (zogenaamde KTLO-werkzaamheden: ‘Keeping The Lights On’) hebben hierop betrekking en kunnen worden toegerekend aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent. Voor alle overige werkzaamheden, waaronder het vernieuwen en/of uitbreiden van het platform en het ontwikkelen van nieuwe producten, geldt dit niet. Deze werkzaamheden/producten op het gebied van Tech & Product die aan de kernactiviteit Technology moeten worden toegerekend, staan geheel los van het boeken van een accommodatie en kunnen volgens Booking.com niet worden begrepen onder en/of worden toegerekend aan haar reisagentschap. (…)’

(onderstreping toegevoegd, SFS en ILNT)

37.

Dat het Hof geen, althans onvoldoende kenbare, aandacht heeft besteed aan de primaire onderbouwing van het verweer van Booking.com ten aanzien van het hoofdzakelijkheidscriterium, volgt (voorts) ook uit de rov.'en 6.6 tot en met 6.11, nu het Hof daarin niet, althans niet voldoende kenbaar aan de primaire onderbouwing van dat verweer heeft gerefereerd, noch daarop heeft gerespondeerd. Ook elders in het Arrest heeft het Hof dat niet gedaan.

(4) Onbegrijpelijk beperkte uitleg van de subsidiaire onderbouwing van het hoofdzakelijkheidsverweer van Booking.com
38.

Bovendien heeft het Hof, door in rov. 6.5 te overwegen dat het (subsidiaire) verweer van Booking.com behelst dat ‘Uitsluitend de (…) KTLO-werkzaamheden (…) kunnen worden toegerekend aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent’ en — in lijn daarmee — in rov. 6.7 te overwegen dat dit (subsidiaire) verweer behelst dat ‘alleen KTLO-werkzaamheden van haar werknemers, die strekken tot het enkele onderhouden en in de lucht houden van het reserveringsplatform (‘exploitatie-activiteiten’), kunnen worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap van Booking.com‘ een onbegrijpelijk beperkte uitleg gegeven aan de subsidiaire onderbouwing van het verweer van Booking.com ten aanzien van het hoofdzakelijkheidscriterium. De stellingname van Booking.com op dat punt laat zich niet anders verstaan dan aldus, dat Booking.comniet heeft gesteld dat uitsluitend de loonsom voor KTLO-werkzaamheden aan de activiteit ‘reisbemiddeling’ kan worden toegeschreven, maar dat tevens de loonsom voor andere werkzaamheden daaraan kan worden toegeschreven. Te weten: de loonsom voor de werkzaamheden van alle werknemers die zich bezighouden met vragen van klanten over boekingen die zij via de website doen (zij het dat deze klantenservicemedewerkers niet in dienst zijn van de entiteit Booking.com zodat zij niet meetellen in het kader van de beoordeling van de vraag of Booking.com in hoofdzaak als ‘reisagent’ acteert),35. de werkzaamheden van werknemers die zich bezighouden met de administratieve verwerking van reserveringen36. en de werkzaamheden van werknemers die zich bezighouden met en verantwoordelijk zijn voor de afhandeling van commissies die Booking.com ontvangt van de aanbieders.37.

Onderdeel 2 — stelplicht, bewijslast en bewijslevering
39.

In het kader van de beoordeling in de rov.'en 6.5 tot en met 6.11 of Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit heeft voldaan, heeft het Hof zich als volgt uitgelaten omtrent de stelplicht en bewijslast(verdeling) (onderstrepingen steeds toegevoegd, SFS en ILNT):

—

In rov. 6.11 heeft het Hof als volgt overwogen:

‘6.11

(…) Het hof acht niet uitgesloten dat ook de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services) hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. In het midden kan blijven of en in hoeverre dit het geval is. Ook als dit niet zo is, heeft Booking.com niet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten gemoeid is meer dan 50% bedraagt. Zonder nadere toelichting van de zijde van Booking.com, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat de overige producten deze conclusie kunnen dragen. Booking.com heeft namelijk bij de door haar vermelde producten niet tevens vermeld welk deel van de loonsom hiermee gemoeid is (geweest). Dit had, gelet op de aard van haar verweer, in dit stadium van de procedure wel van haar verwacht mogen worden.’

—

In rov. 6.9 heeft het Hof als volgt overwogen:

‘Gesteld noch gebleken is dat het boeken van dergelijke losse producten zodanig veelvuldig gebeurt dat dit anders beoordeeld moet worden, en uit de jaarstukken of andere stukken blijkt niet van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt. Er zijn dan ook geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het boeken van een huurauto, taxi en/of (vlieg- of evenementen)tickets als een zelfstandige bedrijfsactiviteit van Booking.com kan worden beschouwd.’

40.

Daarop heeft het Hof in rov. 6.16 het bewijsaanbod van Booking.com gepasseerd. Daartoe heeft het Hof overwogen dat geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Voorts heeft het Hof beslist dat het geen behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige.

Rechtsklachten en motiveringsklacht; stelplicht en bewijslast hoofdzakelijkheidscriterium en bewijsaanbod
41.

Voor zover de onder 39 en 40 weergegeven rov.'en 6.11, 6.9 en 6.16 zo moeten worden begrepen, dat het Hof heeft gemeend dat het aan Booking.com is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht en bewijslastverdeling die ter zake geldt. Meer specifiek heeft het Hof miskend dat het, ingevolge de hoofdregel uit art. 150 Rv, aan PGB is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat wel aan dat hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan (zie o.a. Hof Den Bosch 20 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2298, rov.'en 20.13 en 20.14 en Hof Arnhem-Leeuwarden ECLI:NL:GHARL:2018:10142, rov.'en 2.4 tot en met 2.7) en niet aan Booking.com om het tegendeel te bewijzen.

42.

Indien de onder 39 en 40 weergegeven rov.'en 6.11, 6.9 en 6.16 (evenwel) zo moeten worden begrepen dat het Hof heeft gemeend dat van PGB niet kan worden gevergd dat zij haar stellingen onderbouwt, omdat de daarvoor benodigde gegevens zich bevinden in het domein van Booking.com en PGB daartoe geen toegang heeft, zodat het veeleer op de weg van Booking.com ligt om in het kader van haar betwisting van de stellingen van Booking.com zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij PGB aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stellingen (vgl. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847 (Fondsen/verweerders), rov. 3.5.3), dan is het (impliciete) oordeel van het Hof dat Booking.com aan PGB onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor een nadere onderbouwing van haar stelling dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, waaraan het Hof vervolgens (klaarblijkelijk) het gevolg heeft verbonden dat aan dat criterium is voldaan, onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken en het door Booking.com gedane aanbod om een deskundige te benoemen.38. Uit die gedingstukken volgt namelijk onmiskenbaar dat Booking.comwel zodanige feitelijke gegevens aan PGB heeft verschaft om haar stelling dat Booking.com aan het hoofdzakelijkheidscriterium voldoet — welke stelling Booking.com gemotiveerd heeft betwist en in welk kader zij (onverplicht) een bewijsaanbod heeft gedaan -, nader te onderbouwen.39.Booking.com heeft immers een grote hoeveelheid concrete gegevens verstrekt over (onder andere) haar werknemersbestand en de loonsom die de werknemers vertegenwoordigen40., terwijl het benoemen van een deskundige PGB (bovendien) (zonder meer) aanknopingspunten zou hebben verschaft om haar stelling dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, nader te onderbouwen.

43.

Voor zover het Hof in rov. 6.16 het bewijsaanbod van Booking.com, dat zag op omstandigheden die in de sfeer liggen van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, heeft gepasseerd, omdat Booking.com geen bewijs zou hebben aangeboden van specifieke stellingen, die indien bewezen tot een ander oordeel (kunnen) leiden, heeft het Hof miskend dat het bewijsaanbod van Booking.com — voor zover dat zag op het hoofdzakelijkheidscriterium -, gelet op het gestelde onder 41, maar ook als het Arrest in de onder 42 bedoelde zin moet worden begrepen, een aanbod tot het leveren van tegenbewijs betreft en dat zo een aanbod tot het leveren van tegenbewijs geen specificatie behoeft (zie o.a. HR 8 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2543).

Motiveringsklacht; geen concreet en ter zake dienend bewijs aangeboden en geen behoefte aan deskundige voorlichting?
44.

De beslissing van het Hof in rov. 6.16 om het bewijsaanbod van Booking.com te passeren, omdat Booking.com geen concreet en ter zake dienend bewijs zou hebben aangeboden, is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat het bewijs dat Booking.com heeft aangeboden41. — zowel via een te benoemen deskundige als door het horen van getuigen — onvoldoende concreet en niet ter zake dienend is. Booking.com heeft immers onder meer aangeboden om aan te tonen dat zij, gelet op haar werkzaamheden, niet kwalificeert als reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit en — meer specifiek — dat over alle jaren meer dan 50% van de loonsom aan de kernactiviteit Technology kan worden toegeschreven, althans dat minder dan 50% van de loonsom aan de activiteit ‘reisbemiddeling’ kan worden toegeschreven. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit bewijsaanbod van Booking.com niet voldoende concreet is, nu Booking.com (voldoende) inzichtelijk heeft gemaakt welke stellingen zij aanbiedt te bewijzen, alsmede door het horen van welke getuigen zij dat bewijs wenst te leveren.42. Zonder nadere motivering valt evenmin in te zien, waarom het bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn, nu het Hof tot het oordeel zou moeten komen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit niet is voldaan, als Booking.com erin slaagt de door haar te bewijzen aangeboden stellingen te bewijzen (voor zover de bewijslast van bepaalde stellingen op haar rust).43.

45.

Dat het Hof het bewijsaanbod van Booking.com heeft gepasseerd, klemt temeer nu Booking.com er ten processe gemotiveerd op heeft gewezen dat Bpf Reisbranche en/of PGB Booking.comniet hebben bezocht (of een partij hebben ingeschakeld om bij Booking.com onderzoek te doen) om waar te nemen welke activiteiten Booking.comfeitelijk verricht, terwijl de externe partijen die Booking.comwel hebben bezocht om te onderzoeken of zij onder de werkingssfeer van de verplichtstelling (en cao) valt, steeds hebben geconcludeerd dat Booking.com daar niet onder valt.44. Een deskundige had bij uitstek kunnen beoordelen welk deel van de loonsom aan welke activiteiten van Booking.com moet worden toegerekend en of die loonsom in meerderheid opgaat aan werknemers die zich bezighouden met ‘reisbemiddeling’ uit het verplichtstellingsbesluit.45.

Onderdeel 3 — belang en verjaring
46.

Het Hof heeft in rov. 6.4 allereerst overwogen dat PGB in deze procedure — kort gezegd — een verklaring voor recht vordert dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB, alsmede dat een dergelijke vordering niet vatbaar is voor verjaring. Deze overwegingen zijn juist en worden in cassatie niet bestreden.

47.

In cassatie wordt wel bestreden hetgeen het Hof daaropvolgend in rov. 6.4 heeft overwogen en beslist. Die overwegingen laten zich niet anders verstaan dan aldus dat het Hof het verweer van Booking.com dat een eventuele vordering van PGB tot betaling van pensioenpremies is verjaard, en dat PGB daarom geen belang heeft bij de door haar gevraagde verklaring voor recht, heeft verworpen — enkel — op basis van de volgende twee redenen:

‘(1) Reden 1: niet alle vorderingen van PGB zijn verjaard
‘6.4

(…) Voor zover er sprake is van verjaring van een vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies, geldt dat gelet op de verjaringstermijn in elk geval niet voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding (10 juni 2015) of die aanvangt vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014.’

(2) Reden 2: belang PGB bij duidelijkheid over rechtspositie PGB ten aanzien van werknemers van Booking.com, ook als PGB niets meer van Booking.com te vorderen heeft
‘6.4

(…) Maar ook los daarvan heeft PGB een gerechtvaardigd belang bij haar vorderingen, aangezien zij er terecht op heeft gewezen dat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben. Dit is het geval als Booking.com onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, ook als Booking.com voor haar werknemers geen pensioenpremie aan Bpf Reisbranche/PGB heeft afgedragen of over een bepaalde periode niet meer hoeft af te dragen als gevolg van een mogelijk geslaagd beroep op verjaring.‘’

48.

Onderdeel 3 klaagt erover dat de onder 47 met (1) en (2) aangeduide redenen niet het in rov. 6.4, derde volzin, vervatte oordeel kunnen dragen dat PGB wel belang heeft bij de door haar gevraagde verklaring voor recht. Beide ‘schakels’ in de redenering getuigen (immers) van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn ontoereikend gemotiveerd, om de navolgende redenen:

Reden 1: niet alle vorderingen van PGB zijn verjaard
Rechtsklacht; aanvangsmoment verjaringstermijn
49.

De onder 47 met ‘Reden (1)’ aangeduide overwegingen en beslissingen laten zich niet anders verstaan dan aldus dat het Hof heeft gemeend dat (eventuele) vorderingen van PGB op Booking.com van na 10 juni 2010 of van na 12 augustus 2009 niet zijn verjaard. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van vijf jaar in de zin van art. 3:308 BW, die geldt voor rechtsvorderingen tot betaling van een geldsom, waaronder tot betaling van pensioenpremies. Nu het Hof in rov. 6.17 heeft vastgesteld dat Booking.com met ingang van 1 januari 1999 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt en (met ingang van die datum) verplicht was/is deel te nemen aan Bpf Reisbranche/PGB, heeft het Hof in rov. 6.4 (klaarblijkelijk) miskend (i) dat de verjaringstermijn uit art. 3:308 BW, die (ook) van toepassing is op rechtsvorderingen tot betaling van pensioenpremies, aanvangt na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden en/of (ii) dat de vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van pensioenpremies van rechtswege ontstaan en opeisbaar worden op het moment dat een werkgever aan de voorwaarden voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voldoet (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 (Carlande), rov. 3.3.2). Een en ander had het Hof (aldus) tot de slotsom moeten brengen dat (eventuele) vorderingen van PGB op Booking.com tot betaling van pensioenpremies wel (integraal) zijn verjaard, nu de verjaringstermijn van vijf jaar in de zin van art. 3:308 BW — gelet op de bovengenoemde in rov. 6.17 vervatte vaststelling — op de dag, volgende op 1 januari 1999, is aangevangen en Bpf Reisbranche en/of PGB deze verjaring niet binnen vijf jaar nadien hebben gestuit. In cassatie moet er immers bij wege van feitelijk hypothetische grondslag van worden uitgegaan dat Bpf Reisbranche, de rechtsvoorgangster van PGB, zich pas in 2014, achttien jaar na de oprichting van Booking.com, voor het eerst bij Booking.com heeft gemeld.46. Dat was derhalve ruim nadat de in 1999 aangevangen verjaringstermijn van vijf jaar verstreek, te weten in 2004.

Rechtsklacht; alleen stuiting onvoltooide verjaring mogelijk
50.

Voor zover het Hof niet heeft miskend dat de verjaringstermijn van vijf jaar in de zin van art. 3:308 BW (in dit geval, gelet op de bovengenoemde in rov. 6.17 vervatte vaststelling) in 1999 is aangevangen — zie onder 49 — maar zijn onder 47 onder (1) weergegeven beslissing zo moet worden begrepen dat deze in 1999 aangevangen verjaringstermijn door de inleidende dagvaarding van 10 juni 2015 of de ‘formele aanschrijving’ van 12 augustus 2014 is gestuit, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval heeft het Hof immers miskend dat alleen een onvoltooide verjaring kan worden gestuit, hetgeen vereist dat de termijn die de wet voor de verjaring heeft gesteld, wel een aanvang heeft genomen, maar nog niet is verlopen (vgl. Asser/Sieburgh 6-II 2021/423).

Rechts- en motiveringsklacht; de ‘formele aanschrijving’ door PGB van 12 augustus 2014 is geen stuitingshandeling
51.

De onderhavige rechts- en motiveringsklacht wordt aangevoerd voor het geval wordt aangenomen dat het Hof niet op de gronden als verwoord onder 49 en/of 50 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

52.

Voor zover de in rov. 6.4 vervatte beslissing dat een (eventuele) vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies in elk geval niet is verjaard ten aanzien van de periode ‘die aanvangt vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014’ zo moet worden begrepen dat het Hof heeft gemeend dat deze ‘formele aanschrijving’ als stuitingshandeling kwalificeert, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft in dat geval immers miskend dat de wet in art. 3:316 tot en met art. 3:318 BW in een limitatief stelsel van gronden voorziet die de verjaring stuiten, bestaande uit: een schriftelijke aanmaning (art. 3:317 lid 1 BW), een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW), een daad van rechtsvervolging (art. 3:316 BW) en erkenning (art. 3:318 BW). Een ‘formele aanschrijving’ door een pensioenfonds, die — naar in cassatie bij wege van feitelijk hypothetische grondslag moet worden aangenomen — (slechts) een vragenformulier behelst47., kwalificeert niet als stuitingshandeling en kan de verjaring niet stuiten.

53.

Voor zover het Hof niet heeft miskend dat de wet in een limitatief stelsel van gronden voorziet die de verjaring stuiten — zie onder 52 — maar heeft gemeend dat de ‘formele aanschrijving van 12 augustus 2014’ als één van die gronden moet worden aangemerkt, is die beslissing onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. De gedingstukken laten zich (immers) niet anders uitleggen dan dat de ‘formele aanschrijving’ (slechts) een vragenformulier behelst en niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning, een schriftelijke mededeling waarin (destijds) Bpf Reisbranche zich ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden, een daad van rechtsvervolging of een erkenning. Ter illustratie hiervan wordt gewezen op de brief van 20 oktober 2014 van de hand van mevrouw Hoogakker, senior manager Pensioenbeheer van Syntrus Achmea Pensioenbeheer N.V., welke brief (onder meer) vermeldt:

‘Wij hebben u op 12 augustus 2014 een vragenformulier gestuurd. Op dit formulier wordt informatie gevraagd over de bedrijfsactiviteiten van Booking.com BV. Dit formulier gebruiken wij om te beoordelen ofBooking.com onder de werkingssfeer van Reiswerk Pensioenen valt. (…)’48.

(onderstrepingen toegevoegd, SFS en ILNT)

Belang bij beoordeling klachten over verjaring
54.

Booking.com heeft, gelet op het bepaalde in art. 236 Rv, belang bij de onder 49 tot en met 53 weergegeven klachten, die zijn gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 6.4 omtrent de verjaring, ongeacht hoe de hierna onder ‘Reden 2’ vervatte klachten omtrent het belang worden beoordeeld (vgl. HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683 (Stichting Rederij de Drie Geuzen)) .

Reden 2: belang bij duidelijkheid over rechtspositie PGB ten aanzien van werknemers van Booking.com, ook als PGB niets meer van Booking.com te vorderen heeft
55.

De onder 47 met ‘Reden 2’ aangeduide overwegingen laten zich niet anders verstaan dan aldus dat het Hof heeft gemeend dat ook als ervan wordt uitgegaan dat een (eventuele) vordering van PGB op Booking.com tot betaling van pensioenpremies volledig is verjaard49. — in welk geval PGB niets van Booking.com te vorderen heeft — PGB een gerechtvaardigd belang heeft bij haar in deze procedure gevraagde verklaring voor recht, ‘aangezien zij er terecht op heeft gewezen dat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben.’ Door aldus te oordelen is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft daarmee (immers) miskend dat in gevallen waarin een partij — hier: PGB — niets van een andere partij — hier: Booking.com — te vorderen heeft, er geen, althans in beginsel geen, (gerechtvaardigd) belang bestaat om die andere partij in rechte te betrekken, daartegen jarenlang te procederen en die andere partij aldus tot kosten te dwingen, enkel om een verklaring voor recht te verkrijgen die uitsluitend in de verhouding van de eerstgenoemde, eisende partij in die procedure tot derden van belang kan zijn.

Onderdeel 4 — rechtsverwerking
56.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 6.13, waarin het Hof het beroep van Booking.com op rechtsverwerking (en tevens op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) heeft gepasseerd. Daaraan voorafgaand, in rov. 6.12, heeft het Hof het beroep van Booking.com op rechtsverwerking (en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid), verkort, beschreven. Zoals daaruit volgt, heeft Booking.com twee zelfstandige, gronden aangevoerd ter staving van haar beroep op rechtsverwerking, te weten — kort gezegd — 1) haar gerechtvaardigd vertrouwen en 2) een onredelijke benadeling of verzwaring van haar positie:

‘6.12

Booking.com heeft zich verder beroepen op rechtsverwerking en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat er sprake is van een groot tijdsverloop in combinatie met bijzondere omstandigheden, op grond waarvan Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ook Bpf Reisbranche/PGB erkende dat Booking.com niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Bpf Reisbranche/PGB heeft althans bij Booking.com het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij een eventuele (premie)aanspraak niet meer geldend zou maken. De positie van Booking.com zou onredelijk worden benadeeld en/of verzwaard als Bpf Reisbranche/Bpf [SFS en ILNT: in plaats van Bpf, zal PGB bedoeld zijn50.] dit alsnog zou doen. (…)’

(onderstrepingen en arcering toegevoegd, SFS en ILNT)

57.

In rov. 6.13 heeft het Hof het beroep op rechtsverwerking (en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar tegen die laatste beslissing is dit cassatieberoep niet gericht) als volgt gepasseerd:

‘6.13

Het hof verwerpt dit verweer van Booking.com. Booking.com heeft geen concrete feiten of omstandigheden aan de zijde van Bpf Reisbranche/PGB gesteld waaruit volgt dat Booking.comer gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf Reisbranche/PGB Booking.com niet zou aanspreken op basis van haar verplichting om zich bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten. De feiten die Booking.com hiervoor heeft gesteld kunnen die conclusie niet dragen. Het verplichtstellingsbesluit is materiële wetgeving, en de vraag of Booking.com onder de werkingssfeer van dit besluit valt bevindt zich buiten de invloedsfeer van partijen en hun werknemers. De vraag of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als PGB van Booking.com — over de gehele aansluitperiode — pensioenpremies vordert, is in deze procedure niet aan de orde en kan daarmee onbesproken blijven.’

(onderstreping toegevoegd, SFS en ILNT)

58.

Dit oordeel laat zich niet anders verstaan dan aldus dat, hoewel het Hof in rov. 6.12 heeft onderkend dat Booking.com ter staving van het beroep op rechtsverwerking ook heeft aangevoerd dat haar positie onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als Bpf Reisbranche/PGB een eventuele (premie)aanspraak geldend zou maken, door het Hof niet, althans niet kenbaar, is beoordeeld of deze, zelfstandige, grond reden vormt om het beroep op rechtsverwerking te honoreren. Het Hof heeft zich immers, in rov. 6.13, (klaarblijkelijk) beperkt tot het beoordelen van de grond of Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf Reisbranche/PGB een eventuele (premie)aanspraak niet meer geldend zou maken.

Rechts- en motiveringsklacht; onredelijke benadeling / verzwaring positie zelfstandige grond voor rechtsverwerking
59.

Voor zover het Hof heeft gemeend dat het niet gehouden was om het beroep van Booking.com op — kort gezegd — de onredelijke bezwaring of verzwaring van haar positie (afzonderlijk) te beoordelen, omdat dit niet tot een honorering van het beroep op rechtsverwerking kan leiden nu Booking.com er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf Reisbranche/PGB een eventuele (premie)aanspraak niet meer geldend zou maken, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft in dat geval immers miskend dat een beroep op rechtsverwerking ook kan worden gehonoreerd als geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, maar wel sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (o.a. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574).

60.

Indien het Hof niet heeft miskend dat een beroep op rechtsverwerking (ook) kan worden gehonoreerd als alleen sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt — zie onder 59 -, dan is zijn in rov. 6.13 vervatte beslissing om het beroep van Booking.com te passeren, onbegrijpelijk, althans ontoereikend, gemotiveerd. Het Hof heeft immers in zijn oordeelsvorming geen (kenbare) aandacht besteed aan het betoog van Booking.com dat haar positie onredelijk zou worden benadeeld en/of verzwaard. Dit terwijl Booking.com dat standpunt gemotiveerd heeft aangevoerd — zodat van een essentiële stelling sprake is — en het Hof, zoals volgt uit rov. 6.12, op zichzelf ook heeft onderkend dat Booking.com dat heeft gedaan. Het Hof was dan ook gehouden om (voldoende) kenbaar op die essentiële stelling van Booking.com te responderen en om in te gaan op de feiten en omstandigheden die Booking.com in dat kader (gemotiveerd) naar voren heeft gebracht, maar waaraan het Hof in rov. 6.13 geen (enkele) aandacht heeft besteed, te weten de feiten en omstandigheden:

(a)

dat uitvoering van een bpf-regeling door Booking.com om praktische redenen moeilijk is voor te stellen, nu het personeelsverloop zeer hoog is als gevolg van het grote aantal nationaliteiten en de gemiddelde jonge leeftijd51.;

(b)

dat voor het verleden helemaal niet meer te achterhalen is welke werknemer wanneer werkzaam is geweest52.;

(c)

dat de werknemers van Booking.com erg jong zijn, zodat de premie die Booking.com aan PGB voor hen zou moeten afdragen veel hoger is dan de premie die Booking.com nu voor haar eigen pensioenregeling moet afdragen53.;

(d)

dat aannemelijk is dat de werknemers voor het overgrote deel nooit een pensioenuitkering zullen vragen aan PGB54.;

(e)

dat zowel haar werknemers als de ondernemingsraad niet willen deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds55.;

(f)

dat de mogelijke financiële exposure voor Booking.com in de honderden miljoenen EURO loopt56.;

(g)

dat Booking.com een eigen, op zowel haar bedrijfsmodel als Tech-company als het daarbij behorende internationale en snel wisselende, werknemersbestand toegesneden arbeidsvoorwaardenpakket hanteert, dat onbetwist ruimhartig is en waarvan een eigen pensioenregeling deel uitmaakt.57.

61.

Nu deze onder 60 weergegeven feiten en omstandigheden — ieder voor zich, maar zeker in onderling verband en samenhang bezien — tot het oordeel kunnen leiden dat de positie van Booking.com onredelijk zou worden benadeeld en/of verzwaard als Bpf Reisbranche/PGB een eventuele (premie)aanspraak geldend zou maken en aldus reden kunnen geven om het beroep op rechtsverwerking van Booking.comop die grond te honoreren, is de beslissing van het Hof in rov. 6.13 om het beroep van Booking.com op rechtsverwerking te verwerpen, zonder daarbij op (een of meer van) deze feiten en omstandigheden in te gaan, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Onderdeel 5 — voortbouwklacht
62.

De beslissing van het Hof in rov. 6.17 inzake de veroordeling van Booking.com in de proceskosten — van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep — bouwt voort op de door de klachten van de onderdelen 1, 2, 3 en 4 bestreden beslissingen. Gegrondbevinding van één of meer van die klachten vitieert dus ook de beslissing inzake de kosten als vervat in rov. 6.17 en het dictum van het Arrest.

7. Conclusie

63.

Op grond van dit middel vordert Booking.com dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, en verder beslist zoals hij passend acht.

64.

Booking.com vordert verder dat PGB wordt veroordeeld in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.

Advocaten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.