VII.3.4.6 Mogelijkheden om aan aansprakelijkheid via de bewijsvermoedens te ontkomen

Naast de disculpatiemogelijkheid bestaan er voor de niet-uitvoerende bestuurder nog een aantal escapes om aan de zware sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid via de bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW te ontkomen. In de eerste plaats kan hij aanvoeren dat het verzuim kwalificeert als een ‘onbelangrijk verzuim’. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet naleven van de verplichtingen van art. 2:10 BW of art. 2:394 BW er in de omstandigheden van het geval niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval wanneer voor het verzuim ‘een aanvaardbare verklaring’ bestaat, aldus de Hoge Raad.1

Kwalificeert het verzuim als een onbelangrijk verzuim, dan worden de bewijsvermoedens niet geactiveerd.2 Geen van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders is dan aansprakelijk, tenzij de curator alsnog op grond van het eerste lid van art. 2:138/248 BW aantoont dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een voorbeeld van een onbelangrijk verzuim is een verwaarloosbare overschrijding van de publicatietermijn ex art. 2:394 lid 1 en lid 3 BW waar een redelijke verklaring voor bestaat.3 Het zijn van een niet-uitvoerend bestuurder in plaats van uitvoerend bestuurder kan volgens mij niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim.

Verder kan de aangesproken niet-uitvoerende bestuurder het weerlegbare bewijsvermoeden van het tweede lid van art. 2:138/248 BW betwisten. Hij dient daartoe aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.4 Zo zou de niet-uitvoerende bestuurder kunnen aanvoeren dat niet de schending van de administratie- of publicatieplicht, maar bijvoorbeeld het wegvallen van een belangrijke afnemer tot het faillissement heeft geleid.5

Slaagt hij er in het weerlegbare vermoeden te ontzenuwen, dan is in beginsel geen van de bestuurders aansprakelijk. Dit gaat niet op indien de curator vervolgens op grond van art. 2:138/248 lid 1 BW aannemelijk maakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten minste mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.6

Ik merk tot slot op dat de niet-uitvoerende bestuurder de rechter kan verzoeken het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is te matigen op grond van het vierde lid van art. 2:138/248 BW. De rechter kan daartoe overgaan indien het bedrag van de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuur hem bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke de niet-uitvoerende bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Ik laat deze materie verder rusten. Dat de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijk is, staat tenslotte vast. Bovendien is de vraag of, en zo ja, met welk bedrag de rechter het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is vermindert, sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.7