3.3.5.9 Europa Leasing

De Europa Leasing-beschikking is de eerste waarin de OK een verzoeker niet ontvankelijk verklaart op basis van de vereisten voor de economische gerechtigdheid na de Chinese Workers-beschikking.1 Net als in Chinese Workers gaat het om een aandeelhouder van een buitenlandse moedervennootschap die een enquête verzoekt bij een Nederlandse dochtervennootschap. De OK verklaart de verzoeker mijns inziens terecht niet ontvankelijk, omdat de feiten en omstandigheden anders zijn dan in Chinese Workers.

De aandeelhoudersverhoudingen in casu zijn, voor zover van belang, als volgt. Europa Leasing BV (verder: Europa Leasing) houdt alle aandelen in B NV (verder: B). B houdt op haar beurt alle aandelen in GWW BV (verder: GWW). Enig aandeelhouder van Europa Leasing is Proma, een Luxemburgse vennootschap. Partijen twisten over de vraag wie de aandelen in Proma houdt. De OK gaat er veronderstellenderwijs van uit dat A 50% van de aandelen in Proma houdt en dat de overige aandelen in handen zijn van Chisinau, een Curaçaose stichting.

A baseert zijn enquêtebevoegdheid bij Europa Leasing op zijn economische gerechtigdheid tot de aandelen in die vennootschap (via Proma). De vraag die wederom voorligt, is of het belang van A in Proma gelijkgesteld kan worden met het belang van een rechtstreekse aandeelhouder in Europa Leasing. A dient daarvoor aan te tonen dat (1) de aandelen voor zijn rekening en risico worden gehouden en (2) dat hem een vorderingsrecht op (de opbrengsten van) de stukken toekomt (conform Scheipar/ Butôt/TESN/FEIST), en/of (3) dat de tussenliggende entiteit geen reële betekenis toekomt (conform Chinese Workers).

Verweersters, waaronder Europa Leasing, B en GWW, stellen dat A niet ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat niet “door Proma kan worden heen gekeken”.2 De OK honoreert hun verweer. Zij oordeelt:

Twee dingen vallen op. In de eerste plaats spreekt de OK over vaste rechtspraak. Daarmee doelt zij volgens mij op de Chinese Workers-beschikking en de FEIST- beschikking. Sinds deze uitspraken komt het criterium “een eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap” met zoveel woorden terug in de rechtspraak. In de TESN-beschikking komt deze tekst nog niet voor. In de tweede plaats oordeelt de OK expliciet dat een gelijkstelling met de aandeelhouder of certificaathouder slechts mogelijk is indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat sprake is van een eigen economisch belang. Het beoordelen van de gelijkstelling aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden is ook wat de OK behoort te doen, aldus de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuis-beschikking.4

Vervolgens noemt de OK drie omstandigheden op grond waarvan zij oordeelt dat A niet gelijkgesteld kan worden met een directe aandeelhouder van Europa Leasing.

Ten eerste acht de OK van belang dat B en haar dochter GWW om fiscale redenen zijn ingebed in een constructie met de Curaçaose stichting en de Luxemburgse vennootschap (Proma). Vorenbedoelde keuzes betekenen volgens de OK dat niet gezegd kan worden dat Proma geen reële betekenis toekomt.5 Deze redenering sluit aan bij de TESN-beschikking, waarin zowel de OK als de Hoge Raad concluderen dat zelfs als een constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, dit niet betekent dat de tussenliggende entiteit kan worden ‘weggedacht’ bij de ontvankelijkheidsvraag.6

Ten tweede acht de OK van belang dat een structurele aanspraak van A jegens Europa Leasing (via Proma) ten aanzien van dividenduitkeringen ontbreekt. A heeft weliswaar gesteld dat op enig moment dividend aan hem uitgekeerd zou worden, maar toen dat niet gebeurde (maar hem gelden ten titel van lening zijn verstrekt) heeft hij zich niet op een dergelijke aanspraak beroepen. Daarnaast stelt de OK vast dat A zich in dit kader ook niet heeft beroepen op het bepaalde in de ‘overeenkomst vastlegging’, waarin staat dat “aanwezige overtollige liquiditeit in de onderneming” ter beschikking wordt gesteld aan Safrec en Ecsa (Safrec is de personal holding van A).7 Ik kom hieronder terug op deze tweede omstandigheid.

In de derde plaats ziet de OK dat Proma tot voor kort door andere personen werd bestuurd dan Europa Leasing. Ook dat duidt volgens haar niet op het ontbreken van enigerlei reële betekenis van Proma. De OK wijst er voorts op dat ook uit de eigen stellingen van A volgt dat hij de bestuurders van Proma een ten opzichte van Europa Leasing ‘eigen rol’ toekent.8 Met andere woorden, Proma voert in zoverre ‘eigen beleid’.

Deze drie omstandigheden brengen naar het oordeel van de OK mee dat het economisch belang van A in Europa Leasing (belichaamd in de aandelen Proma) niet van dien aard is dat dit op één lijn kan worden gesteld met het belang van een (directe) aandeelhouder van Europa Leasing.9 Tegenover dit alles is de stelling van A dat in Proma nooit ondernemingsactiviteiten hebben plaatsgevonden, dat zij niet beschikt over een bedrijfsruimte en dat zij geen werknemers heeft, volgens de OK onvoldoende voor een ander oordeel.10

Van de drie omstandigheden is gelet op Scheipar/Butôt/TESN/FEIST mijns inziens met name de tweede relevant voor de economische gerechtigdheid. Uit die omstandigheid blijkt dat de winst uit Europa Leasing binnen het concern niet ‘opwaarts wordt doorgeschoven’. In die zin is Proma autonoom in de wijze waarop zij de aandelen in Europa Leasing beheert. Uit die ‘zelfstandige’ positie volgt naar mijn mening dat Proma de aandelen in Europa Leasing niet voor rekening en risico houdt van haar aandeelhouders. De feitelijke gang van zaken binnen het concern is zo vormgegeven dat de opbrengsten niet rechtstreeks ten gunste komen van de aandeelhouders van Proma. Er is dus geen sprake van een directe opwaartse dividendstroom. Dat geldt ook voor de eventueel “aanwezige overtollige liquiditeit in de onderneming” die op grond van de ‘overeenkomst vaststelling’ ter beschikking zou worden gesteld aan Safrec en Ecsa (zoals gezegd is Safrec de personal holding van A). De OK stelt vast dat A zich daarop niet heeft beroepen.11 Ik leid hieruit af dat er ten aanzien van de ‘overtollige liquiditeit’ ook geen sprake is van een rechtstreekse opwaartse dividendstroom. Kortom, de aandeelhouders van Proma, waaronder de verzoeker, hebben in deze feitenconstellatie geen aanspraak op de opbrengsten uit de aandelen in Europa Leasing. A kan niet worden aangemerkt als een verschaffer van risicodragend kapitaal in Europa Leasing. De afwijzing van de gelijkstelling van A met een aandeelhouder van Europa Leasing is mijns inziens dus terecht.

Uit de tweede omstandigheid die de OK noemt, blijkt nog duidelijker dan in de FEIST-beschikking dat zij een vorderingsrecht van de houder van het economische belang ten aanzien van (de opbrengsten van) de aandelen van belang acht. In § 3.3.4 betoog ik reeds dat de aanwezigheid van zo’n vorderingsrecht een voorwaarde vormt voor een gelijkstelling. Zoals ik bij de bespreking van de Chinese Workers- beschikking (§ 3.3.5.4) en de FEIST-beschikking (§ 3.3.5.8) schrijf, zijn omstandigheden die zien op de reële betekenis (substance) van de tussenliggende entiteit minder relevant voor de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Dergelijke omstandigheden hebben niets van doen met de vraag of de verzoeker verschaffer van risicodragend kapitaal is, maar kunnen wel verband houden met de economische gerechtigdheid. De OK lijkt mijn visie in de onderhavige beschikking te volgen door deels afstand te nemen van de substance-benadering. Zij oordeelt immers dat het feit dat bij Proma nooit ondernemingsactiviteiten hebben plaatsgevonden, dat zij niet beschikt over een bedrijfsruimte en dat zij geen werknemers heeft, niet tot een ander oordeel over de afwijzing van de gelijkstelling leidt. Dit geldt mijns inziens overigens ook voor de omstandigheid dat de constructie om fiscale redenen is opgezet en dat Proma tot op zekere hoogte eigen beleid voert. Hoe dat zij, de aanwezigheid van een aanspraak op de opbrengsten van de aandelen is in de visie van de OK kennelijk ook belangrijker dan omstandigheden die zien op de substance van de tussenliggende entiteit. De door mij bepleite gelijkstellingsbenadering lijkt het vooralsnog dus te winnen van de substance-benadering (§ 3.3.5.5).

Tot slot beroept A zich, net als de verzoeker in de FEIST-beschikking, subsidiair op de concernenquête. Bij de bespreking van laatstgenoemde beschikking merk ik reeds op dat de concernenquête nog steeds een alternatief is voor een indirecte aandeelhouder die niet aan de vereisten voor economische gerechtigdheid voldoet, maar wel kan aantonen dat de moedervennootschap en dochtervennootschap hecht verweven zijn. Een concernenquête via Proma is echter niet mogelijk, nu Proma een buitenlandse vennootschap is en de OK hierin geen enquête kan gelasten. Art. 2:344 BW beperkt het enquêterecht immers tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen.12 Afgezien daarvan heeft de OK geen rechtsmacht om kennis te nemen van een enquêteverzoek ten aanzien van een buitenlandse rechtspersoon.13