4.7.5 Levering verhuurd vastgoed door projectontwikkelaar aan vastgoedbelegger: overgang (gedeelte) van een algemeenheid van goederen?

Uit art. 19 Btw-richtlijn volgt dat degene op wie de goederen overgaan in de plaats treedt van de overdrager. Zoals in paragraaf 4.7.3 is opgemerkt is, heeft het Hof van Justitie in het Zita Modes-arrest hieruit afgeleid dat de voortzetting geen toepassingsvoorwaarde is, maar het gevolg van het feit dat geen levering geacht wordt plaats te vinden. In het Zita Modes-arrest oordeelt het Hof van Justitie expliciet dat het niet vereist is dat de verkrijger vóór de overdracht dezelfde soort economische activiteit uitoefende als de overdrager. Hieruit volgt niet dat het voor de toepassing van art. 19 Btw-richtlijn niet vereist is dat de verkrijger ná de overdracht dezelfde soort economische activiteit uitoefent als de overdrager vóór de overdracht.1 Die vraag speelt in de vastgoedpraktijk bij projectontwikkelaars die vastgoed in verhuurde staat overdragen aan een vastgoedbelegger. Hierbij merk ik op dat die vraag in Nederland speelt, omdat de Hoge Raad art. 37d Wet OB ook van toepassing acht op de overdracht van vastgoed in verhuurde staat. Zoals in paragraaf 4.7.4 is betoogd, is het naar mijn mening niet zonneklaar dat die rechtsopvatting richtlijnconform is. Is het Hof van Justitie van oordeel dat art. 19 Btw-richtlijn niet van toepassing is op de overdracht van vastgoed in verhuurde staat dan speelt de vraag of de levering van verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar aan een vastgoedbelegger onder het niet-leveringsbeginsel valt niet.

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich gebogen over de vraag of de overdracht van een kantoorcomplex door een projectontwikkelaar aan een vastgoedbelegger onder art. 37d Wet OB valt. In deze zaak had de projectontwikkelaar het kantoorcomplex gedurende een periode van twee weken verhuurd alvorens hij het kantoorcomplex aan de vastgoedbelegger overdroeg. Naar het oordeel van het hof heeft de projectontwikkelaar het kantoorcomplex niet ontwikkeld met het oog om dit gebouw zelf te exploiteren, maar om het te verkopen. Het hof oordeelt dat de overdracht van het kantoorcomplex voor de projectontwikkelaar de verkoop van een goed is dat behoort tot de voorraad van de door de projectontwikkelaar ontwikkelde panden. De huurovereenkomst heeft, aldus het hof, het te verkopen kantoorcomplex slechts aantrekkelijker gemaakt, omdat een kantoorcomplex in verhuurde staat de projectontwikkelaar meer oplevert.2 Uit deze uitspraak is af te leiden dat het hof van oordeel is dat art. 19 Btw-richtlijn veronderstelt dat de overdrager voor en de verkrijger na de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid met deze algemeenheid dezelfde economische activiteit uitoefenen. Het hof laat met deze uitspraak de mogelijkheid open dat een projectontwikkelaar vastgoed dat aanvankelijk bestemd was voor de verkoop aan de voorraad onttrekt en zelf gaat exploiteren met het oog om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (lees: gaat gebruiken als bedrijfsmiddel). Uit de uitspraak van het hof leid ik af dat het hof alsdan van oordeel is dat de overdracht van vastgoed in verhuurde staat door een projectontwikkelaar aan een vastgoedbelegger kwalificeert als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep onder verwijzing naar art. 81 Wet RO ongegrond verklaard.3

In de literatuur is op voormelde opvatting kritiek geuit, omdat door de projectontwikkelaar een activiteit wordt overgedragen die kwalificeert als een economische activiteit. Cornielje en Hietveld menen dat zodra de projectontwikkelaar een huurcontract sluit, met welk oogmerk ook, hij een economische activiteit verricht die bestaat in de verhuur van onroerend goed.4 Naar mijn mening miskent deze opvatting dat een projectontwikkelaar die vastgoed ontwikkelt met het oog op de verkoop voor die activiteit als producent hiervoor belastingplichtig is en niet wordt door de verhuur van het ontwikkelde vastgoed. De relevante vraag is naar mijn mening dan ook of de economische activiteit van de projectontwikkelaar door het sluiten van het huurcontract van kleur verschiet: verricht de projectontwikkelaar door het sluiten van een huurcontract niet langer een economische activiteit als producent, maar een economische activiteit die bestaat in de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen? Naar mijn mening is daarvan geen sprake indien de projectontwikkelaar het ontwikkelde vastgoed, zoals in voormelde zaak van Hof Arnhem-Leeuwarden, bestemd blijft voor de verkoop.5 Anders dan Van Veelen en Winter menen, kan uit het Zita Modes-arrest niet worden afgeleid dat een voortzetting van eenzelfde onderneming niet is vereist.6 Zoals aan het begin van deze paragraaf is aangegeven, heeft het Hof van Justitie in dit arrest slechts geoordeeld dat het niet vereist is dat de verkrijger vóór de overdracht dezelfde soort economische activiteit verricht als de overdrager. Of art. 19 Btw-richtlijn vereist dat de verkrijger ná de overdracht dezelfde soort economische activiteit verricht als de overdrager wordt door het Hof van Justitie niet expliciet gezegd. Het komt mij echter voor dat in het oordeel van het Hof van Justitie dat voortzetting van de economische activiteit het gevolg is van het toepassen van art. 19 Btw-richtlijn, besloten ligt dat de overdrager en de verkrijger met hetgeen overgaat dezelfde economische activiteit moet uitoefenen. Zou dit anders zijn dan kan immers bezwaarlijk van voortzetting van een economische activiteit worden gesproken.7 Steun voor die opvatting is ook te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad.8

Voormelde uitleg van art. 19 Btw-richtlijn is naar mijn mening in overeenstemming met het beginsel van algemene heffing op grond waarvan een uitzondering op het begrip ‘levering’ strikt moet worden uitgelegd. Daarnaast sluit deze uitleg uit dat op het eindverbruik van de door de projectontwikkelaar aan het vastgoed toegevoegde waarde geen btw drukt. Indien een projectontwikkelaar vastgoed ontwikkelt en in verhuurde staat overdraagt aan een vastgoedbelegger die het (vrijgesteld) verhuurt aan een eindverbruiker, dan zou het toepassen van art. 19 Btw-richtlijn namelijk tot gevolg hebben dat op de door de projectontwikkelaar toegevoegde waarde geen btw drukt.9 Een dergelijk resultaat staat naar mijn mening haaks op het rechtskarakter van de btw. Ik zie ook niet in waarom deze uitleg strijd zou opleveren met het beginsel van de fiscale neutraliteit.10 Indien, zoals ik hiervoor heb betoogd, de projectontwikkelaar geen exploitant van een zaak is, maar een producent, dan is geen sprake van de overdracht van een verhuuronderneming en derhalve evenmin van een verschillende btw-behandeling van de overdracht van een verhuuronderneming.