17.3.2.2 Continuïteitsproblemen door én na een uitkering

Een uitkering is in strijd met de uitkeringstest, als voorzienbaar is dat de vennootschap na de uitkering in continuïteitsproblemen zal geraken. Het is dus niet vereist dat de discontinuïteit door de uitkering is veroorzaakt. Als de vennootschap – bijvoorbeeld vanwege externe oorzaken – ook in continuïteitsproblemen was geraakt wanneer de uitkering niet had plaatsgevonden, is het dividend niettemin in strijd met art. 2:216 BW indien op het moment van de uitkering de continuïteitsproblemen voorzienbaar waren. In dat geval werpt de achtergestelde positie van de aandeelhouder zijn schaduw vooruit, zodat het hem niet langer vrijstaat vermogen aan de vennootschap te onttrekken.1 In Duitse termen: art. 2:216 BW verbiedt zowel insolvenzvertiefende als insolvenzauslösende uitkeringen.2

Ook als een uitkering niet daadwerkelijk wordt uitbetaald, kan deze tóch de oorzaak zijn van de later opgetreden continuïteitsproblemen. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak inzake onrechtmatige uitkeringen van vóór de invoering van de wet Flex-BV. Zo werd in de Onnekink-procedure het dividend niet uitbetaald maar verrekend met een schuld van de aandeelhouder aan de vennootschap.3 Niettemin oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat voor zover het uitkeringsbesluit en de daardoor veroorzaakte afname van het eigen vermogen de bank deden besluiten haar krediet op te eisen, de uitkering moest worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het kort daarna ingetreden faillissement. Ook in de Reinders/Didam-zaak vond de uitkering plaats door verrekening met een schuld van de aandeelhouder aan de vennootschap.4 Het hof overwoog niettemin dat de onttrekking van risicodragend vermogen een “enorme beperking van de liquiditeitspositie van [de vennootschap] tot gevolg had”, omdat de BV, als er geen dividend was verrekend, haar vordering op haar aandeelhouder in cash had kunnen innen en daarmee een betere grondslag voor kredietverruiming bij de bank zou hebben verkregen. Kortom, ook een uitkering die niet betaalbaar wordt gesteld, tast de vermogenspositie van de vennootschap aan en kan aldus leiden tot haar discontinuïteit.5

De Rechtbank Arnhem oordeelde in 2012 over een dividenduitkering die plaatsvond vlak voordat de aandelen in de vennootschap werden verkocht en overgedragen aan de koper.6 Omdat de vennootschap over onvoldoende liquide middelen beschikte om het gehele dividend betaalbaar te stellen, verstrekte de koper van de aandelen een lening aan de vennootschap waarmee de vennootschap een deel van de uitkering financierde. Daarnaast bleef de vennootschap een deel van de uitkering schuldig aan de verkopende aandeelhouder. Vier maanden na de overname failleerde de vennootschap en sprak de curator zowel de oude als de nieuwe aandeelhouder aan. De rechtbank stelde voorop dat de vennootschap voor het aangaan van de lening met de koper niet over voldoende liquide middelen beschikte om de dividenduitkering te voldoen. Op het moment van de uitkering wisten de koper en verkoper, althans behoorden zij te weten, dat het maar zeer de vraag was of de benodigde liquide middelen “in de nabije toekomst wel voorhanden zouden komen”. Vervolgens overwoog de rechtbank:

De rechtbank oordeelde dat, nu de liquiditeit van de vennootschap geen dividenduitkering toestond, aangenomen moest worden dat de oude en nieuwe aandeelhouder wisten, althans behoorden te weten, dat de overige schuldeisers van de BV door de dividenduitkering benadeeld zouden worden en dat het voortbestaan van de vennootschap hiermee in gevaar werd gebracht.