3.3.3 Maar Hoge Raad acht rechtsverwerking binnen lopende verjaringstermijn wel mogelijk. In wat voor gevallen is dat gerechtvaardigd?

Deze voorbeelden nemen echter niet weg dat de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft overwogen dat rechtsverwerking binnen een lopende verjaringstermijn mogelijk is. Ik wijs op zijn arrest van 6 april 2012.1 In deze zaak speelt de vraag wanneer de korte verjaringstermijn gaat lopen in geval van een regresvordering van de door een schuldeiser aangesproken hoofdelijke schuldenaar op een medeschuldenaar op grond van art. 6:10 BW. De Hoge Raad maakt in dat arrest uit dat deze verjaringstermijn pas een aanvang neemt zodra de regresvordering opeisbaar is, dat wil zeggen nadat de hoofdelijk schuldenaar daadwerkelijk door de oorspronkelijk schuldeiser is aangesproken en hij de schuldeiser heeft voldaan. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat niet is uitgesloten dat de mogelijkheid van het instellen van de rechtsvordering van de hoofdelijk schuldenaar op zijn medeschuldenaar afstuit op rechtsverwerking. De Hoge Raad noemt als voorbeeld ‘dat de hoofdelijk schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd’.2

Deze casus is specifiek: voordat een regresvordering opeisbaar wordt, kunnen vele jaren verstrijken. Zo kan de oorspronkelijk schuldeiser in theorie pas 15 jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis ontdekken dat hij schade heeft geleden waarvoor hij de hoofdelijk schuldenaar kan aanspreken, en vervolgens nog vijf jaar wachten voordat hij daadwerkelijk in actie komt. Pas daarna vangt de verjaringstermijn van de regresvordering aan. Door deze constellatie strekt de tijdsduur waarin een hoofdelijk medeschuldenaar nog kan worden aangesproken op grond van een regresvordering zich uit tot een periode die aanzienlijk langer kan zijn dan vijf jaar, in theorie zelfs langer dan twintig jaar. In de casus die bij de Hoge Raad voorlag, was de schade in 1990 ingetreden, maar is de betreffende verzekeraar op wie regres werd genomen eerst op 7 augustus 2001 door de schuldeiser medeaansprakelijk gesteld. In dat licht mag het geen verbazing wekken dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij een beroep op rechtsverwerking gerechtvaardigd is, waar de verjaringstermijn van de regresvordering nog niet is afgelopen of zelfs nog niet is aangevangen. Het kan zelfs een vorm van rechtsverwerking bij voorbaat betreffen, omdat een regresvordering pas ontstaat nadat de schuldenaar aan de oorspronkelijk schuldeiser heeft betaald.3 Mij zijn evenwel geen voorbeelden bekend waarin rechtsverwerking in deze specifieke situatie daadwerkelijk is aangenomen.

Zo’n zelfde situatie, waarin de verjaringstermijn in feite veel langer kan zijn dan vijf jaar, kan zich ook voordoen wanneer de verjaringstermijn een- of meermaals wordt gestuit. Zou in die situatie binnen een lopende verjaringstermijn rechtsverwerking kunnen worden aangenomen? De aard van een stuitingsbrief brengt nu juist mee dat aan de schuldenaar duidelijk wordt gemaakt dat hij rekening moet houden met een toekomstige aanspraak van de schuldeiser. Dat zou bij hem geen gerechtvaardigd vertrouwen moeten wekken dat de schuldeiser hem niet meer zal aanspreken en zou hem bovendien moeten aansporen om zijn positie op een toekomstige vordering ingericht te blijven houden. Vanuit het perspectief van rechtsverwerking als sanctie op schending van een consistentieplicht, zoals geschetst in par. 2.4.1-2.4.4 hiervoor, voldoet de schuldeiser aan zijn gehoudenheid om zich zodanig tegen de schuldenaar te gedragen dat deze rekening moet blijven houden met een aanspraak.

Toch is bij die stand van zaken een succesvol beroep op rechtsverwerking mogelijk. De Hoge Raad heeft in een wat verder verleden, maar wel onder vigeur van het nieuw BW, een hofoordeel overeind gehouden waarin rechtsverwerking was aangenomen na een tijdsverloop van negen jaar.4 Het ging om een beroepsaansprakelijkheidszaak tussen een advocaat en zijn (ex-)cliënte. De verjaringstermijn was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet verlopen, omdat de cliënte in de voorafgaande periode van negen jaar zes verschillende brieven met een aansprakelijkheidsstelling aan de advocaat zond en daarin het voornemen tot uitdrukking bracht binnen afzienbare tijd tot dagvaarding over te gaan. Die brieven hadden volgens het hof de verjaring gestuit. Toch kon de cliënte haar vordering niet meer geldend maken, omdat zij, door tot zes keer toe een aansprakelijkheidsstelling te verzenden, daarin uitdrukkelijk spoedige rechtsmaatregelen aan te kondigen maar vervolgens telkens maar geen procedure te beginnen, volgens het hof de gerechtvaardigde indruk bij de advocaat had gewekt dat zij ondanks deze brieven toch geen procedure meer zou beginnen. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat de advocaat door het tijdsverloop ingrijpend in zijn bewijspositie is aangetast. Zo beschikte hij niet meer over een dossier, omdat dit was overgedragen aan een opvolgend advocaat en is een van zijn belangrijkste getuigen, een fiscalist die betrokken was bij de boedelverdeling waar de aansprakelijkheidskwestie op ziet, overleden.

Dit oordeel van de Hoge Raad is te volgen. Door zo lang te wachten met het instellen van een actie, terwijl die actie over een periode van meerdere jaren meermaals formeel is aangekondigd, kan die aankondiging zodanig aan geloofwaardigheid verliezen dat bij de schuldenaar inderdaad de indruk kan ontstaan dat het de schuldeiser op een gegeven moment geen ernst meer is met het initiëren van een procedure. Vanuit het Obliegenheit-perspectief gedacht, is de inconsistentie die de sanctie rechtsverwerking in dit geval rechtvaardigt gelegen in het over een zeer lange periode, negen jaar, telkens aankondigen van concrete rechtsmaatregelen, zonder die maatregelen te nemen. Het is in dit geval ook proportioneel om rechtsverwerking als sanctie toe te passen, omdat de schuldenaar als gevolg van het lange dralen van de schuldeiser substantieel bewijsnadeel heeft geleden, dat deels buiten zijn invloedssfeer is gelegen: een van de belangrijkste getuigen is gedurende de periode van negen jaar overleden.

Wel denk ik dat voor het aannemen van een beroep op rechtsverwerking waar een- of meermaals is gestuit in zijn algemeenheid grote terughoudendheid moet worden betracht. Het blijft overeind dat een stuitingsbrief in beginsel juist de gerechtvaardigde indruk wekt dat de schuldeiser zijn recht nog geldend zal maken. De schuldeiser voldoet daarmee dus in beginsel aan de consistentieplicht. In die gevallen zal voor het aannemen van rechtsverwerking sprake moeten zijn van nadeel aan schuldenaarszijde, dat wegneming rechtvaardigt met rechtsverwerking als passende sanctie. In het hiervoor besproken geval was daar zonder meer sprake van: door een tijdsverloop van meer dan tien jaar was de advocaat ernstig in zijn bewijspositie aangetast doordat hij niet meer beschikte over een dossier en een van zijn belangrijkste getuigen was overleden.