III.5.4.2 De zeggenschapstoets

Het begrip ‘drijver’ is niet door de wetgever gedefinieerd, en de rechtspraak is op dit punt casuïstisch en doorgaans kort gemotiveerd. Men gaat er in de literatuur al geruime tijd vanuit dat de (rechts)persoon die zeggenschap heeft over (de exploitatie van) de inrichting en/of over de activiteiten en het gebruik van het onroerend goed ten behoeve van het verrichten van die activiteiten, aangemerkt kan worden als drijver.1 Voor de zeggenschap over de inrichting is niet vereist dat de aangesprokene de activiteiten zelf verricht.2

Uit de jurisprudentie en literatuur volgt dat juridische zeggenschap niet voldoende3 (en ook niet altijd noodzakelijk) is om te worden aangemerkt als drijver: voor het drijverschap moet er (in ieder geval) sprake zijn van feitelijke zeggenschap over de inrichting.4 De juridische situatie kan wel een (weerlegbaar!) vermoeden opleveren voor wie de inrichting drijft.5 Hierbij kan worden gedacht aan privaatrechtelijke

Als de juridische positie van de aangesprokene geen uitsluitsel geeft over diens drijverschap, of als de juridische situatie aantoonbaar afwijkt van de feitelijke situatie,6 dan zal het bevoegd gezag (ook) op andere omstandigheden moeten wijzen om het drijverschap aan te tonen. Het bevoegd gezag kan bijvoorbeeld kijken naar wie zich presenteert als degene die het voor het zeggen heeft, wie correspondentie voert uit naam van de inrichting, uit wiens naam de activiteiten worden verricht en voor wiens lusten en lasten de inrichting wordt geëxploiteerd.7

Het is ook mogelijk om (een vermoeden van) drijverschap te baseren op een melding. Een melding is bijvoorbeeld verplicht als zich een ongewoon voorval voordoet, als de inrichting wordt veranderd, of als de inrichting zal worden gedreven door een ander; en de meldplicht rust op de drijver van de inrichting.9 De melding over wie geacht wordt de inrichting te drijven is niet doorslaggevend; anders zouden de algemene regels en vergunningen de facto persoonsgebonden worden. Indien aangetoond wordt dat de feitelijke situatie afwijkt van de gemelde situatie, kan de gemelde drijver aan zijn normadressaatschap ontsnappen, of kan het bevoegd gezag een ander aanmerken als drijver dan gemeld.10 Ook kan het zijn dat er naast de gemelde drijver(s) op basis van de zeggenschapstoets nog andere drijvers aangewezen kunnen worden.

Een bijzondere situatie doet zich voor wanneer de rechtspersoon failliet gaat. De failliet verliest van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen, en daardoor is hij niet langer drijver van de inrichting. Karapetian en Verstijlen merken daarover het volgende op:11

De curator wordt aangemerkt als drijver, omdat deze dan ‘in een bijzondere gezagsverhouding’ staat tot de inrichting, ongeacht de vraag of hij de inrichting feitelijk exploiteert,12 en ongeacht of hij drijver van de inrichting is.

Met feitelijke zeggenschap over de inrichting als toets, rijst de vraag wanneer een persoon ‘belangrijk genoeg’ is binnen de inrichting, om te worden aangemerkt als drijver. Hoe lager de lat voor de benodigde zeggenschap wordt gelegd, des te groter de groep drijvers per inrichting. De lat ligt natuurlijk niet zó laag dat louter uitvoerende werknemers aangemerkt kunnen worden als drijver; daarmee zou het kwalitatieve bestanddeel van inrichtinggerelateerde normen alle betekenis verliezen. Door de adressering van de norm heeft de wetgever juist beoogd om de kring van verantwoordelijk te beperken. Maar waar ligt de grens precies?

Het is lastig om op basis van de jurisprudentie een lijn te ontwaren – als deze er al is. Soms neemt de Afdeling al genoegen met onvolledige zeggenschap. Bijvoorbeeld, een benzinepomphouder die in strijd met de vergunningsvoorschriften geen vloeistofvaste verharding als ondergrond had, en die voor het aanbrengen van de ondergrond afhankelijk was van toestemming van de verhuurder, werd (ook) zelf aangemerkt als drijver.13 Bij een andere zaak, kon een verhuurder van een kade en daarbij horende faciliteiten voor scheepsreparaties op basis van een gebruiksprotocol aangemerkt worden als drijver, ook al was verhuurder zelf niet betrokken bij de bezigheden en ook al was er op de inrichting niet op elk moment een toezichthouder namens de verhuurder aanwezig.14 In weer andere uitspraken is de Afdeling aanzienlijk strenger wat betreft de benodigde zeggenschap. Zo was een ‘managing director’ die zeggenschap heeft over de bedrijfsactiviteiten, en die zich opgeworpen heeft als de centrale persoon wiens toestemming essentieel is voor het treffen van de maatregelen binnen de inrichting, volgens de Afdeling toch geen drijver.15 Soms wordt volledig in het midden gelaten op basis waarvan wordt aangenomen dat iemand de voor het drijverschap benodigde zeggenschap heeft.16 Hoeveel zeggenschap is genoeg?

Ik ben het eens met Van’t Lam dat de zeggenschap van de drijver in ieder geval zodanig moet zijn dat hij kan afdwingen dat er binnen (een deel van17) de inrichting conform de voorschriften wordt gehandeld.18 Dit lijkt me een geschikte ondergrens van de zeggenschapstoets. De benodigde zeggenschap hangt op deze manier samen met de wettelijke opdracht die rust op de drijver: zorg dragen voor de naleving van de toepasselijke voorschriften.19 De mogelijkheid om naleving van de inrichtinggerelateerde normen te bewerkstelligen, wordt in de rechtspraak vaker in verband gebracht met het drijverschap.20 Dit gebeurde bijvoorbeeld ook in de Chemours-uitspraak.21

De Chemours-uitspraak illustreert dat eigenaarschap en contractuele afspraken op zichzelf (zonder nadere motivering) onvoldoende zijn voor drijverschap, en dat de zeggenschap van de drijver zodanig moet zijn dat de drijver kan afdwingen dat de activiteiten binnen de inrichting conform de voorschriften worden verricht.

Maar wat is in een concreet geval nodig om te kunnen bewerkstelligen dat een norm wordt nageleefd? De ondergrens van de zeggenschapstoets lijkt betrekkelijk vaag, maar dat is tot op zekere hoogte onvermijdelijk. Hoeveel en welk soort feitelijke zeggenschap nodig is om de naleving van een norm te bewerkstelligen hangt namelijk af van de aard van de norm, het type inrichting en andere omstandigheden van het geval. De verscheidenheid in milieunormen en inrichtingen is te groot voor een specifieke invulling van wat zeggenschap inhoudt.

Kortom, het is niet mogelijk om specifieke dwingende sub-criteria van de zeggenschapstoets te geven die universeel toepasbaar zijn. Welk soort zeggenschap nodig is verschilt per geval en per voorschrift, voor de ondergrens zal dus steeds goed gekeken dienen te worden naar de omstandigheden van het geval.

Of de drijver het in de macht moet hebben om de naleving van álle toepasselijke voorschriften te bewerkstelligen, of alleen de normen die betrekking hebben op een deel van de inrichting, bespreek ik in paragraaf III.5.4.3.

De ondergrens van de zeggenschapstoets zoals hierboven geformuleerd doet sterk denken aan het in paragraaf III.2.3 besproken machtscriterium voor de adressering van de last onder dwangsom. Inderdaad, het verschil is subtiel, maar de toetsen overlappen niet volledig; ze mogen daarom niet met elkaar vereenzelvigd worden.

Aan het machtscriterium van de last onder dwangsom wordt voldaan, wanneer de invloed van de betrokkene zodanig is dat hij de opgelegde last feitelijk en juridisch kan uitvoeren. De last strekt in principe tot het nemen van maatregelen waardoor de verboden toestand wordt beëindigd. Zonder deze waarborg zou de last onder dwangsom eigenlijk een verkapte boete zijn. Dat een aangesprokene het in de macht heeft een last na te komen, is weliswaar een aanwijzing dat de persoon drijver is, maar die macht is op zichzelf niet voldoende om aangemerkt te worden als drijver. In de praktijk zullen immers ook andere personen dan de drijver het in de macht hebben om in een concreet geval de last uit te voeren en de overtreding te beëindigen.26

Enkel de mogelijkheid om een overtreding te beëindigen, mag dus niet automatisch tot de conclusie leiden dat de betreffende persoon drijver is. Anders zou de drempel voor drijverschap te laag liggen, tot het punt dat personen zonder zeggenschap over de inrichting maar die toevallig de opgedragen maatregelen kunnen uitvoeren reeds drijver zijn. Daarmee zou het kwalitatieve bestanddeel van inrichtinggerelateerde milieunormen zijn betekenis verliezen.

Andersom zal de drijver doorgaans wel de benodigde zeggenschap hebben om de last uit te voeren en (daarmee) de overtreding te beëindigen. Er kunnen zich echter bijzondere omstandigheden voordoen – zoals overmacht, faillissement of rechtsopvolging – waardoor dit niet (langer) het geval is.28 De zeggenschap hoeft dus niet absoluut te zijn; dat zou een te hoge drempel voor drijverschap opleveren.

Kortom, het machtscriterium ziet op de mogelijkheid om in een concreet geval een last uit te voeren en (zo) de overtreding te beëindigen. De voor het drijverschap benodigde zeggenschap heeft een algemenere strekking. De drijver zal bij de normale gang van zaken moeten kunnen bewerkstelligen dat de voorschriften die gelden voor de inrichting nageleefd worden. De mogelijkheid om een overtreding te voorkomen of beëindigen is op zichzelf onvoldoende voor drijverschap.29

De zeggenschap die nodig is voor drijverschap, roept wellicht ook associaties op met de beschikkingsmacht die nodig is voor toerekening aan de functionele pleger. In beide toetsen gaat het om een bepaalde mate van feitelijke invloed. Het verschil zit erin waarop de invloed ziet. De maatstaf voor drijverschap is zoals gezegd (feitelijke) zeggenschap over (een deel van) de inrichting. Beschikkingsmacht, daarentegen, is niet gerelateerd aan de inrichting, maar aan een concrete verboden gedraging. Het draait om de vraag of de invloed van de betrokkene zodanig was dat hij de verboden gedraging kon voorkomen.

Enkel het (kunnen) aanzetten tot of voorkomen van een verboden gedraging, leidt logischerwijs niet automatisch tot drijverschap. Andersom is beschikkingsmacht over alle (denkbare) verboden gedragingen binnen de inrichting geen noodzakelijke voorwaarde voor het drijverschap. Dat zou ertoe leiden dat als er tegen de wil van de drijver in een verboden gedraging plaatsvindt, er kennelijk niemand is die de inrichting drijft (want dan was er wel conform de voorschriften gehandeld). Gelet op het zaaksgebonden karakter van inrichtinggerelateerde voorschriften, moet er altijd een persoon aanwijsbaar zijn die zeggenschap heeft over de exploitatie van de inrichting. De feitelijke zeggenschap over de inrichting die nodig is om aangemerkt te worden als drijverschap, vergt niet dat de drijver altijd ultieme controle heeft over al hetgeen zich afspeelt binnen de inrichting.

Voorbeeld: in de vergunning voor een inrichting waar een ondergrondse tankinstallatie met een vloeibare brandstof aanwezig is, is roken, open vuur en de aanwezigheid van andere ontstekingsbronnen verboden.31 De adressaat van dit voorschrift is de drijver van de inrichting. Als een losbandige werknemer van de inrichting ondanks eerdere berispingen een sigaret opsteekt en niemand – ook de drijver niet – hem hiervan had kunnen weerhouden, dan is het natuurlijk niet zo dat de inrichting daardoor plotsklap geen drijver meer heeft. De drijver blijft ook drijver na incidentele verboden gedragingen.

In het kader van dit onderzoek rijst de vraag of – en zo ja, welke – natuurlijke personen met een leidinggevende functie de voor drijverschap benodigde zeggenschap hebben, in die zin dat ze kunnen afdwingen dat de milieurelevante activiteiten binnen de inrichting conform de voorschriften worden verricht. Dat leidinggevenden kunnen worden aangemerkt als drijver lijdt geen twijfel; er zijn in deze paragraaf immers verschillende uitspraken de revue gepasseerd die dat bevestigen. Maar op de vraag welke leidinggevenden wél voldoende zeggenschap hebben, en welke niet, is geen algemeen antwoord te geven: het hangt af van de omstandigheden van het geval.

Dat heeft verschillende redenen. Allereerst is het niet mogelijk om een typologie te geven van leidinggevenden die in aanmerking komen voor drijverschap, omdat de invulling van de verschillende ideaaltypen sterk zullen verschillen per bedrijf. Oftewel, de bestuurder van een agrarisch familiebedrijf is niet te vergelijken met de bestuurder van een holding in een internationaal concern. De ene organisatie is de andere niet. Daarom is het niet mogelijk om in zijn algemeenheid te zeggen dat – bijvoorbeeld – een statutaire bestuurder wél en een afdelingsleider niét voldoende zeggenschap voor drijverschap heeft.

Bovendien zou een dergelijke typologie niet passen bij de feitelijke insteek van de zeggenschapstoets. De formele positie van de leidinggevende is immers niet doorslaggevend: (in theorie) zou zelfs een werknemer of een buitenstaander een inrichting kunnen drijven. Andersom is denkbaar dat een persoon wiens formele positie doet vermoeden dat er sprake is van zeggenschap – bijvoorbeeld de eigenaar van het onroerend goed waar de inrichting geëxploiteerd wordt – zelf niet feitelijk betrokken is bij (noch zeggenschap heeft over) de inrichting.32 Drijverschap kan daarom niet met een bepaalde hoedanigheid worden vereenzelvigd.

Kortom, gelet op de strekking van de zeggenschapstoets en de voorbeelden uit de bestudeerde jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat natuurlijke personen met een leidinggevende functie kunnen worden aangemerkt als drijver van de inrichting. Met betrekking tot de vraag welke leidinggevenden wel en welke niet- een inrichting drijven is geen algemeen antwoord mogelijk: de concrete omstandigheden van het geval zijn leidend. Het enige wat ik kan doen om meer houvast te geven, is de zeggenschapstoets zo helder en concreet mogelijk in kaart brengen. Hiervoor stond ik stil bij de ondergrens van de zeggenschapstoets, deze is op zich niet zo ingewikkeld. Het wordt echter complexer wanneer er meerdere personen binnen de inrichting aan de zeggenschapstoets voldoen. Daar ga ik hierna op in.