4.3.2.b De verhouding van de gedwongen overdracht van aandelen met art. 1 EP EVRM

Het EHRM heeft, zoals gezegd, tot op heden nog niet hoeven oordelen over de verhouding tussen de Nederlandse uitkoopregeling en het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM.1 Wel heeft zij zich in de zaak Bramelid en Malmström t. Zweden uit 1982 uitgelaten over de uitkoopregeling in Zweden en beslist dat deze verenigbaar is met art. 1 EP EVRM.2

De Zweedse uitkoopregeling van destijds vertoont overeenkomsten met de Nederlandse regeling, maar bevat een aantal opvallende verschillen.3 Het belangrijkste verschil is dat de minderheidsaandeelhouders in Zweden ook de mogelijkheid hebben om de gedwongen overname van hun aandelen te vorderen.4 Nederland kent pas sinds 2007 met art. 2:359d BW een vergelijkbaar (beperkt) verkooprecht voor de minderheid (§ 3.3.3).5

Het EHRM oordeelt eerst dat voldaan is aan de vereisten van lawfulness en general interest (zie hiervoor sub a). De gedwongen overdracht van aandelen is voorzien bij wet en er is bovendien een duidelijk algemeen belang voor de wettelijke regeling aan te wijzen.6 De aanwezigheid van een zeer kleine minderheid kan het functioneren van een vennootschap, en meer in het algemeen een goed functionerend bedrijfsleven, belemmeren.7

De kern van de zaak draait, zoals in de meeste ‘art. 1 EP EVRM-zaken’, om de vraag of er een fair balance is tussen de bevordering van het algemeen belang en de bescherming van de rechten van het individu.8 Het gekozen middel moet proportioneel zijn ten opzichte van het beoogde doel.9 De inbreuk op het eigendomsrecht mag niet leiden tot een individual and excessive burden voor de betrokkene.10 Het toetsingscriterium is of de uitkoopregeling willekeur of rechtsonzekerheid tot gevolg heeft.11

Bij de Zweedse uitkoopregeling is er geen sprake van een dergelijke willekeur of rechtsonzekerheid, aldus het EHRM. Het hof acht het van belang dat de minderheid eveneens het recht heeft om tegen dezelfde voorwaarden de overname van hun aandelen te vorderen en dat de uitkoopprijs ‘was established by qualified arbitrators, in a carefully reasoned decision and by reference to criteria which (…) would appear to be arbitrary or unreasonable.’

Hoe verhoudt deze uitspraak zich nu tot de Nederlandse uitkoopprocedure? Hierbij staat eveneens de vraag centraal of er sprake is van een fair balance. De regeling mag geen willekeur of rechtsonzekerheid creëren ten opzichte van de minderheidsaandeelhouder.

De OK beslist ruim tien jaar na de Bramelid en Malmström t. Zweden-zaak in de uitkoopprocedure inzake Billiton dat de algemene uitkoopregeling ex art. 2:92a/ 201a BW niet in strijd is met art. 1 EP EVRM. Zij overweegt hiertoe dat het eigendomsrecht niet absoluut is en dat ‘niet zelden (…) het belang van de ene eigenaar op ongestoord genot van eigendom met inachtneming van de nodige waarborgen tegen willekeur [moet] worden afgewogen tegen andere belangen, al dan niet van eigenaren’.12 De uitkoopregeling behelst volgens haar een dergelijke afweging en is bovendien met enige waarborgen omringd. De rechter moet ambtshalve onderzoeken of aan de ontvankelijkheidsvereisten is voldaan en zelfstandig de uitkoopprijs vaststellen, aldus de OK.

Dezelfde kwestie is, zoals gezegd, nooit expliciet aan de Hoge Raad voorgelegd. Wel is in de uitkoopprocedure inzake Nationale Nederlanden in cassatie tevergeefs aangevoerd dat de uitgekochte aandeelhouders recht hebben op een uitkoopprijs, die is vastgesteld volgens de gunstigste berekeningswijze van de waarde van de aandelen.13 Daarnaast beslist de Hoge Raad in de enquêteprocedure inzake Versatel dat het door middel van een juridische fusie verwateren van het belang van de minderheid tot onder de uitkoopdrempel van 5% niet zonder meer onrechtmatig is. Zij overweegt daarbij zonder nadere motivering dat ‘de regeling van art. 2:92a en 2:201a BW, die voorziet in een eenvoudige procedure om minderheidsaandeelhouders uit te kopen, naar ook in het middel wordt erkend, niet in strijd [is] met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en in art. 14 EVRM’.14

Het oordeel dat de algemene uitkoopregeling ex art. 2:92a/201a BW verenigbaar is met het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM acht ik juist.15 Hetzelfde geldt naar mijn mening voor de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW. Voor beide regelingen is er over het algemeen sprake van een fair balance. De gedwongen overdracht is slechts onder strikte wettelijke voorwaarden mogelijk. Bovendien is, anders dan bij de meeste uitkoopregelingen in de onderzochte landen (§ 2.4), een rechterlijke tussenkomst vereist. De rechter toetst in veel gevallen ambtshalve of aan de genoemde voorwaarden is voldaan (§ 6.3.5 sub a). Voorts komt bij de ontneming van eigendom veel belang toe aan de compensatie die hier tegenover staat.16 De Nederlandse uitkoopregeling is met voldoende waarborgen omkleed, waardoor de minderheidsaandeelhouders een reële vergoeding voor hun aandelen ontvangen (§ 9.2.2 sub b).17

Ik plaats wel een kanttekening bij de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/ 201a BW. De regeling kan naar mijn mening onder omstandigheden toch tot rechtsonzekerheid leiden. Omdat de meerderheidsaandeelhouder de vordering te allen tijde kan instellen, blijft de minderheid mogelijk gedurende onbepaalde tijd in onzekerheid of zij haar aandelen gedwongen moet overdragen.18 Voor de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW geldt dit niet, omdat de uitkoper een dergelijke vordering binnen drie maanden na het voorafgaand bod moet instellen (§ 5.4.2).

Bovendien kunnen de minderheidsaandeelhouders de overname van hun aandelen afdwingen op grond van het spiegelbeeldige verkooprecht in art. 2:359d BW.19

Een aantal auteurs pleit om deze reden voor een algemeen verkooprecht voor de minderheid. Een dergelijk recht maakt de algemene uitkoopregeling ex art. 2:92a/ 201a BW volgens hen evenwichtiger.20 Zij wijzen daarbij ook op de reeds besproken Bramelid en Malmström t. Zweden-zaak.21 Het EHRM oordeelt in deze zaak dat de Zweedse uitkoopregeling geen schending van art. 1 EP EVRM oplevert, mede gelet op het feit dat de minderheid onder dezelfde voorwaarden een verkooprecht toekomt.22 Ook de geschillenregeling, waarbij eveneens sprake is van de gedwongen overdracht van aandelen, kent een dergelijke wederkerigheid.23

Hoewel ik voorstander ben van een algemeen verkooprecht voor de minderheid, neemt dit de geschetste rechtsonzekerheid slechts gedeeltelijk weg. Het biedt namelijk geen oplossing voor de situatie waarin de minderheid haar aandelen wenst te houden en geen gebruik maakt van haar verkooprecht. Een termijn voor het instellen van de vordering geeft naar mijn mening daarentegen wel de gewenste duidelijkheid.24

Een temporele beperking sluit bovendien aan bij het doel en de rechtvaardiging die aan de gedwongen overdracht van aandelen ten grondslag ligt (§ 4.2.2). Als de meerderheidsaandeelhouder gedurende lange tijd de aanwezigheid en daarmee de nadelen van een minderheid duldt, dan is het alsnog uitkopen van laatstgenoemde na die periode mogelijk niet langer gerechtvaardigd. Weegt zijn belang in dat geval nog wel op tegen het belang van de minderheid om zijn aandelen te behouden?25 Tot slot kan een termijn mogelijk een rol spelen bij (het vereenvoudigen van) de prijsbepaling (§ 5.4 en 10.2.3 sub b).

De geschetste rechtsonzekerheid leidt volgens mij, mede gelet op de waarborgen omtrent de prijsbepaling en de rechterlijke tussenkomst, echter niet tot een dermate onevenredige last voor de minderheid dat er sprake is van schending van art. 1 EP EVRM.26 Ik acht een algemeen verkooprecht voor de minderheid en een termijn voor het instellen van een vordering tot uitkoop desalniettemin wenselijk (§ 5.4.3). Er is mijns inziens voorts geen goede reden voor het handhaven van twee afzonderlijke uitkoopregelingen (§ 5.5). Ik pleit daarom voor het samenvoegen van de algemene en bijzondere uitkoopregeling (art. 2:92a/201a BW en art. 2:359c BW), waarbij één termijn kan gelden en slechts één spiegelbeeldige regeling voor het verkooprecht voldoende is.