11.5.5 Certificering van beschermingsprefs

Een andere mogelijkheid om de tweejaarstermijn te ontlopen en die in de literatuur wordt geopperd, is om de beschermingsprefs te certificeren en uit te geven aan een stichting administratiekantoor, waarbij die laatste stichting certificaten van de beschermingsprefs uitgeeft aan een andere stichting.1 De stichting administratiekantoor moet dan wel aan de vereisten van art. 5:71 lid 1 onderdeel d Wft voldoen. Dat betekent dat zij onafhankelijk moet zijn van de vennootschap en verder dat de certificaten met medewerking van de vennootschap moeten worden uitgegeven.

Het onafhankelijkheidsvereiste geldt ook al voor de stichting continuïteit en zal dus geen problemen opleveren.2 Het vereiste van de bewilligde certificaten brengt met zich mee dat aan de stichting die de certificaten gaat houden certificaathoudersrechten toe moeten komen. Die stichting zal dus onder meer het recht hebben om de algemene vergadering te bezoeken en daar het woord te voeren. Nu de stichting administratiekantoor het stemrecht zal uitoefenen als behartiger van het vennootschappelijk belang en de structuur primair is opgezet om de tweejaarstermijn te ontlopen, zal er voor het bestuur van de stichting die de certificaten houdt weinig reden zijn om de certificaathoudersrechten uit te oefenen.3

Een punt van aandacht is wel dat voorkomen moet worden dat de stichting die de certificaten houdt biedplichtig wordt.4 Dat betekent in ieder geval dat die stichting geen invloed moet kunnen uitoefenen op het bestuur van de stichting administratiekantoor. Van een personele unie mag mijns inziens in ieder geval geen sprake zijn. De besturen van beide stichtingen moeten volledig uit verschillende personen bestaan. Voorts moet de stichting die de certificaten houdt niet het stemrecht kunnen uitoefenen als gevolmachtigde certificaathouder op de beschermingsprefs die ten minste 30% van de stemrechten in de algemene vergadering vertegenwoordigen. Dat betekent dat de stichting administratiekantoor geen stemvolmacht in de zin van art. 2:118a lid 1 BW moet verlenen aan de stichting die de certificaten houdt, zodat niet wordt voldaan aan het overwegende zeggenschapscriterium en er ook geen biedplicht ontstaat.5 Daar zal echter geen behoefte aan bestaan, omdat zoals gezegd de stichting administratiekantoor het stemrecht op de beschermingsprefs zal willen uitoefenen. Bovendien is die laatste stichting ook niet verplicht om een stemvolmacht te verlenen, nu de certificaten van de beschermingsprefs niet zullen worden toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in art. 1:1 Wft.

Voldoet de stichting administratiekantoor aan de twee vereisten van art. 5:71 lid 1 onderdeel d Wft, dan mag zij de beschermingsprefs voor onbepaalde duur houden. Anders dan onderdeel c, wordt in onderdeel d immers geen beperking gesteld aan de duur waaronder de stichting de aandelen houdt. Verder geldt dat de stichting administratiekantoor geen rekening hoeft te houden met het overwegende zeggenschapscriterium.