1.1 Inleidende opmerkingen; aanleiding voor het onderzoek

De Nederlandse beursgenoteerde vennootschap waarvan de aandelen wijdverspreid zijn, kenmerkt zich – naast de kenmerken die voor iedere kapitaalvennootschap gelden, te weten rechtspersoonlijkheid, beperkte aansprakelijkheid van kapitaalverschaffers en gerechtigdheid van de kapitaalverschaffers tot de winst en het liquidatiesaldo van de vennootschap – door een scheiding van kapitaal en leiding en een vrije verhandelbaarheid van aandelen.1 Scheiding van kapitaal en leiding brengt met zich mee dat de kapitaalverschaffer kapitaal inbrengt in de vennootschap en dat de vennootschapsleiding onder toezicht van de raad van commissarissen de vennootschap bestuurt, het beleid en de strategie vaststelt en ondernemingsbeslissingen neemt. De vennootschapsleiding is vanwege haar kennis van zaken en deskundigheid daartoe geëquipeerd. Bij vennootschappen met een wijdverspreid aandelenbezit en zonder controlerende aandeelhouders, ligt de feitelijke macht bij het bestuur en houdt de raad van commissarissen daarop toezicht.

Een vrije verhandelbaarheid van aandelen heeft tot gevolg dat eenieder onbeperkt aandelen kan verwerven in het kapitaal van de vennootschap en uiteindelijk een meerderheidsbelang in de vennootschap kan verwerven. Daarmee kan de autonomie van de vennootschapsleiding in gevaar komen. Voor een adequaat functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen van een Nederlandse beursgenoteerde vennootschap is van groot belang dat deze organen hun functie kunnen uitoefenen in het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Dit vennootschappelijk belang houdt voor een vennootschap waaraan een onderneming is verbonden in de regel vooral in het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming.2 Het bestuur en de raad van commissarissen dienen zich te richten op de lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming en wegen daartoe de in aanmerking komende belangen van alle bij de onderneming betrokkenen.3 Het gaat daarbij niet alleen om aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, maar ook om werknemers, toeleveranciers, afnemers en andere belanghebbenden. Aandeelhouders mogen in beginsel hun eigen belangen, die vooral gericht zijn op het behalen van rendementsvoordeel, vooropstellen. Is sprake van een bod op de vennootschap dat niet de steun heeft van de vennootschapsleiding (vijandig bod) of een situatie waarin een aandeelhouder bepaalde voorstellen doet die niet de steun hebben van de vennootschapsleiding (deze situaties worden met de populaire term oorlogstijd aangeduid), dan kan die gerichtheid op het vennootschappelijk belang in gevaar komen. Aandeelhouders kunnen in oorlogstijd al dan niet door uitoefening van aan hen toekomende rechten bestuurders en commissarissen onder druk zetten, zodat deze laatste zich meer gaan richten op het aandeelhoudersbelang. Dit wordt pregnanter naarmate aandeelhouders grotere belangen houden. Beschermingsmaatregelen beogen te verhinderen dat het belang van de aandeelhouders gaat prevaleren. Zij zorgen er dus voor dat het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen de vennootschap kan blijven besturen en zich daarbij op het vennootschappelijk belang kan blijven richten. De Hoge Raad heeft bepaald dat het treffen van beschermingsmaatregelen is toegestaan, mits de maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn.4

Uit jurisprudentie5 en de keuze van de Nederlandse wetgever om de passiviteitsregel van art. 9 Overnamerichtlijn niet in Nederland over te nemen, volgt dat het vennootschappen vrijstaat om hun vennootschapsrechtelijke organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dat betekent dat vennootschappen binnen de grenzen van de wet en jurisprudentie preferente beschermingsaandelen kunnen implementeren. De mogelijkheid om preferente beschermingsaandelen uit te geven is in Nederland in de praktijk de meestgebruikte beschermingsmaatregel. De maatregel houdt in de kern in dat een onafhankelijke stichting bepaalt of en wanneer de vennootschap preferente beschermingsaandelen aan haar uitgeeft. Deze aandelen kunnen in een openbaar bod situatie de helft van het totale aantal stemmen vertegenwoordigen dat in de algemene vergadering van de vennootschap kan worden uitgeoefend. In andere situaties vertegenwoordigen de aandelen net geen 30% van alle stemrechten. Doordat op de preferente beschermingsaandelen een kwart van het nominale bedrag wordt gestort, kan de stichting voor weinig geld de zeggenschap in de algemene vergadering naar zich toetrekken. Van de in Nederland gehanteerde beschermingsmaatregelen is de uitgifte van preferente beschermingsaandelen veelvuldig in de rechtspraak getoetst. Ik wijs in dit verband op de uitgifte van preferente beschermingsaandelen door Stork in 2006 en door ASMI in 2009. En nog niet zo lang geleden gaf KPN (2013) preferente beschermingsaandelen uit, zulks ter afwering van een poging tot overname door América Móvil. Deze laatste uitgifte is niet in een procedure voor een rechterlijke instantie betwist.

(Pogingen tot) overname van Nederlandse bedrijven door buitenlandse partijen roept (roepen) steeds vaker (nationaal) verzet op. Nederlandse gevoelens spelen een grotere rol in het politieke debat over overnamepogingen door buitenlanders. Zo keerde het Nederlandse kabinet zich eind 2016 tegen een overname van PostNL door staatsbedrijf Bpost, omdat dat een stap terug zou zijn voor een geprivatiseerd bedrijf als PostNL. Door de overname zou de Belgische Staat invloed krijgen in PostNL. En ook bij de interesse van het Amerikaanse Kraft Heinz in Unilever in februari 2017, uitte de politiek zorgen. Niet alleen in Nederland, maar – opmerkelijk – ook in het Verenigd Koninkrijk, een land dat bekendstaat om zijn op de kapitaalmarkt georiënteerd systeem. Bedrijven zouden zich beter moeten beschermen tegen de “aasgieren, de hyena’s die je bedrijf proberen kapot te maken”.6 En zeer onlangs wees AkzoNobel resoluut een bod van PPG af. Dat bod zou een substantiële onderwaardering van de onderneming zijn en niet in het belang zijn van de stakeholders inclusief aandeelhouders, klanten en medewerkers. Daarbij werd gewezen op de consequenties die een overname zou hebben voor de inspanningen van AkzoNobel op het vlak van duurzaamheid. Ook Unilever wees op het duurzaamheidsaspect, waarbij ook op de positie van wetenschappelijk onderzoek in Nederland werd gewezen.

Naast deze actuele toename van overnamepogingen van Nederlandse beursgenoteerde bedrijven, heeft een aantal buitenlandse ondernemingen zijn statutaire zetel naar Nederland verhuisd en de aandelen van de nv in het land van herkomst van de onderneming in de notering laten opnemen. Een aantal van deze vennootschappen heeft gekozen voor de mogelijkheid om zich te beschermen door middel van uitgifte van preferente beschermingsaandelen. Een bekend voorbeeld van zo’n vennootschap is Mylan, een Amerikaanse producent van generieke en originele geneesmiddelen, die in 2015 preferente beschermingsaandelen uitgaf, zulks in reactie op de avances van Teva Pharmaceutical.

Met deze voorbeelden wordt het belang en de actualiteit rondom de bescherming van Nederlandse genoteerde vennootschappen onderstreept. Gezien het veelvuldig gebruik van preferente beschermingsaandelen, spelen juist deze aandelen een grote rol bij de bescherming van Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. Gesteld zou kunnen worden dat preferente beschermingsaandelen bijdragen aan de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigings- en investeringsland. Ze zouden ook een bijdrage kunnen leveren aan het behoud van werkgelegenheid en research and development voor Nederland. De geschetste ontwikkelingen rechtvaardigen een onderzoek naar preferente beschermingsaandelen.