5.3.2 Afschaffing persoonlijke aansprakelijkheid

Verder — en hierover gaat het grootste gedeelte van dit hoofdstuk - heeft de dualisering een wijziging gebracht met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van burgemeester en wethouders. Waarom de wetgever hiertoe besloten heeft, is wat onduidelijk. Volgens de Staatscommissie bestond tussen de politieke verantwoordelijkheid en de regeling van de persoonlijke aansprakelijkheid een 'spanningsverhouding die zou moeten worden opgelost'. Analoog aan de regeling op nationaal niveau zou moeten worden gekozen voor een regeling waarin de financiële verantwoordelijkheid in zijn geheel opgaat in politieke verantwoordelijkheid. Eén en ander zou passen bij wat de commissie een "volgroeid gemeentelijk verantwoordingsconcept" noemt.1

Het is mijns inziens maar de vraag of er wel een spanningsveld bestond tussen de politieke verantwoordingsplicht en de persoonlijke aansprakelijkheid. In beginsel ging het hierbij om twee van elkaar losstaande instrumenten. Het hoofdinstrument is daarbij sinds 1851 steeds de politieke verantwoording geweest die onder overlegging van de jaarrekening moest worden afgelegd. De jaarrekening is daarbij idealiter niets meer dan een feitelijke weergave van de baten en lasten van het afgelopen begrotingsjaar aan de hand waarvan het verantwoordingsdebat wordt gevoerd. Alleen in het uitzonderingsgeval dat naar aanleiding van de jaarrekening te kwader trouw overschrijdingen of boekingen onder verkeerde posten werden aangetroffen, bestond er een mogelijkheid burgemeester en/of wethouders persoonlijk aansprakelijk te stellen. Door de fmanciële aansprakelijkstelling te presenteren als een concurrent van de politieke verantwoording, wekt de Staatscommissie de suggestie dat de aansprakelijkheidsregeling en de politieke verantwoording volwaardige alternatieven waren, waartussen zou moeten worden gekozen. Dat is echter nooit de bedoeling geweest van de aansprakelijkheidsregeling. Zij vormde hooguit een aanvulling op de verantwoordingsplicht — of zo men wil: een sanctiemechanisme — voor zeer uitzonderlijke gevallen waarin sprake is van kwade trouw.

Een soortgelijke verhouding bestond (en bestaat nog steeds) tussen comptabele verantwoording en de mogelijke toepassing van de vertrouwensregel. Ook deze regel is van zichzelf geen volwaardig alternatief voor de procedure van financiële verantwoording. Als een op de achtergrond immer aanwezig dreigend rechtsgevolg zorgt de vertrouwensregel (evenals voorheen de persoonlijke aansprakelijkheid) wél voor een politieke context waarbinnen de verantwoording plaatsvindt. Over de suggestie van de Staatscommissie dat de regeling van persoonlijke aansprakelijkheid blijk zou geven van een onvolgroeid verantwoordingsconcept, kan hier weinig worden opgemerkt, nu de Staatscommissie niet duidelijk heeft gemaakt welke maatstaf moet worden gehanteerd voor het bepalen van de volwassenheid van een verantwoordelijkheids- of aansprakelijkheidsregime.

Waar de Staatscommissie nog een reden gaf voor de afschaffmg van de persoonlijke aansprakelijkheid, hield de regering het in de Memorie van Toelichting van de Wet dualisering gemeentebestuur op een niet nader gemotiveerd: "Ik ben van mening dat deze persoonlijke aansprakelijkheid moet worden afgeschaft".2

Los van de opmerkingen van de Staatscommissie en de regering zou wellicht beredeneerd kunnen worden, dat de persoonlijke aansprakelijkstelling zou leiden tot te grote financiële risico's voor (potentiële) bestuurders en dat in de afschrikwekkende werking daarvan de reden ligt voor de afschaffing.3 Dat zou kunnen kloppen, ware het niet dat de ontwikkelingen in de Kroonjurisprudentie rondom dit instrument in de periode na de Tweede Wereldoorlog juist tot een zeer terughoudende toepassing ervan noopten.4 In het toetsingskader dat de Kroon formuleerde bij haar vernietiging van een besluit van de gemeente Zand-voort tot het buiten de rekening laten van een bedrag van f 39.119,16 voor de niet-begrote inzet van een extern adviseur, stelt de Kroon dat voor financiële aansprakelijkheid sprake moet zijn van "ernstige tekortkomingen in het fmanciële beheer en evidente laakbaarheid in het handelen van het college van burgemeester en wethouders".5 Volgens de Kroon moest uit het evenredigheidsbeginsel uit art. 3:4 Awb worden afgeleid, dat de sanctie van de fmanciële aansprakelijkheid in veel gevallen te zwaar was ten opzichte van de geconstateerde onrechtmatigheid en dat voor die gevallen met de vertrouwensregel bovendien een minder ingrijpend sanctiemechanisme voorhanden zou zijn. Een enkele begrotingsoverschrijding — hoezeer ook onrechtmatig — was voor financiële aansprakelijkheid dus niet voldoende. Het risico van lichtvaardige aansprakelijkstelling werd door deze Kroonjurisprudentie behoorlijk verkleind. Zoals gezegd, wat dan wél de reden was voor het afschaffen van de persoonlijke aansprakelijkheid, blijft een beetje onduidelijk.

Wat de achtergrond ervan ook zij: de wetgever heeft de persoonlijke aansprakelijkheid uiteindelijk willen vervangen door een indemniteitsregeling.6 Volgens de regering betekent indemniteit "bekrachtiging achteraf van een handeling waartoe men niet gemachtigd was".7 De juridische functie van de indemniteitsprocedure is dan ook het wegnemen van de onrechtmatigheid van een (fmanciële) handeling. Daarnaast fungeert de indemniteitsprocedure volgens de regering als politiek signaleringsmechanisme. Volgens de regering "beoogt de procedure zeker te stellen dat de vastgestelde onrechtmatigheden in een afzonderlijk debat uitdrukkelijk onder ogen gezien kunnen worden."8 Door haar signaalfunctie vestigt de indemniteitsprocedure de aandacht op een onrechtmatige uitgave en kan toepassing ervan aanleiding geven tot politiek debat. Met de door de wetgever gewenste afschaffing van de persoonlijke aansprakelijkheid is het de nadrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest, dat eventuele sancties naar aanleiding van een dergelijk debat 'in de politieke sfeer' worden opgelegd.9 In het uiterste geval moet daarbij worden gedacht aan toepassing van de vertrouwensregel.10

Kort samengevat verloopt de indemniteitsprocedure als volgt. Aan uitgaven, waarvan door de raad is geconstateerd dat zij onrechtmatig zijn, kan dit onrechtmatige karakter worden ontnomen door bij de vaststelling van de rekening tevens de nodige indemniteitsbesluiten vast te stellen. De procedure is daarbij dat de raad zich op het standpunt stelt, dat het college een voorstel tot indemniteitsbesluit zou moeten indienen (art. 198 lid 2 Gemeentewet). Het college kan hierop reageren, maar is in ieder geval gehouden een dergelijk voorstel in te dienen (art. 198 lid 3 Gemeentewet). Alvorens de jaarrekening vast te stellen, keurt de raad de voorstellen tot indemniteitsbesluit goed (art. 198 lid 4 Gemeentewet). Keuzevrijheid bij het vaststellen van de indemniteitsbesluiten komt de raad niet toe. Als de raad dit niet doet, doen gedeputeerde staten het (art. 201 Gemeentewet). In de optiek van de wetgever kan van aansprakelijkheid na dit alles geen sprake meer zijn, waardoor de juridische kant van de zaak ten einde is. Naar aanleiding van de vastgestelde indemniteitsbesluiten kan nog wel politiek debat geboden zijn. Sommige onrechtmatigheden kunnen zodanig ernstig zijn, dat de gemeenteraad behoefte voelt aan nadere verantwoording en eventueel sanctionering. Betrekkelijk recent is art. 198 Gemeentewet nog gewijzigd. Deze wijziging zal uitgebreid worden besproken in paragraaf 4.

De tekst van de art. 197 tot en met 201 Gemeentewet luidt nu als volgt (tussen haakjes is de tekst uit de oorspronkelijke Gemeentewet-2002 weergegeven):