5.4.1 Boek 10 BW

Naar Nederlands internationaal privaatrecht geldt in Nederland het incorporatiestelsel.1 Dit ligt vast in artikel 10:118 BW en tot de inwerkingtreding van Boek 10 BW op 1 januari 20122 in de Wet conflictenrecht corporaties3. In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van de Vaststellings- en invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek is opgemerkt dat de bepalingen met betrekking tot de corporaties in vele gevallen vrijwel woordelijk zijn overgenomen uit de Wet conflictenrecht corporaties.4 Het incorporatiestelsel houdt in dat een corporatie5 die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de staat naar welk recht zij is opgericht, ook beheerst wordt door het recht van die staat.6

In Titel 8 van Boek 10 BW blijkt niet dat artikel 2:10 BW van toepassing of van overeenkomstige toepassing is op buitenlandse corporaties. Dat heeft als gevolg dat voor buitenlandse corporaties die in Nederland activiteiten ontplooien in de vorm van het uitoefenen van een bedrijf of beroep, uitsluitend artikel 3:15i BW van toepassing is. Deze buitenlandse corporatie moet op grond van lid 1 van dat artikel van haar vermogenstoestand (van zowel haar binnen als buiten Nederland aangewend vermogen) en van alles betreffende het bedrijf of beroep, voor zover dit binnen Nederland plaatsvindt, een administratie voeren. Daarnaast gelden voor deze buitenlandse corporaties via artikel 3:15i lid 2 BW ook de verplichtingen van artikel 2:10 leden 2 tot en met 4 BW.7

Hoewel de administratieplicht van artikel 2:10 BW niet van (overeenkomstige) toepassing is op een buitenlandse corporatie als bedoeld in Titel 8 Boek 10 BW, is deze wel relevant in geval van een faillissement van de buitenlandse corporatie in Nederland.8 Op grond van artikel 10:121 lid 1 BW is artikel 2:138 BW van (overeenkomstige) toepassing op de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van die buitenlandse corporatie.9 Dat betekent dat, hoewel artikel 2:10 BW op de buitenlandse corporatie niet van toepassing is, voor bestuurders en commissarissen in geval van faillissement van de corporatie bij schending van artikel 2:10 BW kennelijk onbehoorlijk bestuur wél vast staat en wordt vermoed dat dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit lijkt innerlijk tegenstrijdig.

In de Memorie van Toelichting bij artikel 10:121 BW is opgemerkt dat dit artikel inhoudelijk gelijk is aan artikel 5 van de Wet conflictenrecht corporaties.10 In de Memorie van Toelichting bij de Wet conflictenrecht corporaties is in de toelichting op artikel 5 verwezen naar het vervallen lid 11 van artikel 2:138 BW.11 Daarin werd bepaald dat artikel 2:138 BW van overeenkomstige toepassing is in het geval van een faillissement van een aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon12. Het doel hiervan was te voorkomen dat aansprakelijkheid in geval van faillissement eenvoudig kon worden ontlopen door gebruik te maken van een buitenlandse corporatie in plaats van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap.13 Aan de hiervoor geconstateerde innerlijke tegenstrijdigheid worden niet veel woorden gewijd in de parlementaire geschiedenis. Op de opmerking van Kamerlid mevrouw Wessel-Tuinstra dat artikel 2:14 (oud) BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen,14 antwoordde de minister dat niets de rechter belet om in een voorkomend geval aan te nemen dat verwaarlozing van de daarmee overeenstemmende voorschriften van het buitenlands recht, waaraan die buitenlandse corporatie is gebonden, hetzelfde resultaat teweegbrengt. De minister voegde toe dat hij meende te mogen aannemen dat de rechter “met enige vrijheid en verbeeldingskracht te werk zal gaan”.1516

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in lijn hiermee in een arrest uit 1994 geoordeeld over de schending van de administratieplicht bij een faillissement naar Nederlands recht van een naar Frans recht opgerichte rechtspersoon, 1G Inco.17 De curator van de 1G Inco baseerde zijn vordering jegens de bestuurder op artikel 2:138 lid 11 (oud) BW j° artikel 2:138 lid 2 BW. Het gerechtshof overwoog dat de bestuurder van 1G Inco niet bestreed dat naar Frans recht op hem de verplichting rustte een administratie te voeren vergelijkbaar met het toenmalige artikel 2:14 (oud) BW. Op basis van ambtshalve aangevulde rechtsgronden overwoog het gerechtshof dat het niet-naleven van de Franse administratieplicht een “faute commise dans (la) gestion”18 van de SARL opleverde, begaan door de bestuurder. Op grond van de Franse wet was de bestuurder hiervoor aansprakelijk jegens de rechtspersoon of derden. Zich baserend op artikel 2:138 lid 11 (oud) BW j° artikel 2:138 lid 2 BW oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat de bestuurder als gevolg van schending van de Franse administratieplicht zijn taak kennelijk onbehoorlijk had vervuld.

Deze overweging van het Gerechtshof Amsterdam heeft navolging gekregen van de Rechtbank Arnhem.19 Schending van een met artikel 2:10 BW vergelijkbare bepaling in het recht dat op grond van de incorporatieleer van toepassing is op de buitenlandse corporatie, die in Nederland aan de vennootschapsbelasting onderworpen is en in Nederland failliet is verklaard, is voldoende om kennelijk onbehoorlijk bestuur als vaststaand aan te merken op grond van artikel 2:138 lid 2 BW.

Het Gerechtshof Amsterdam overwoog ook “voor zoveel nodig” dat 1G Inco mede in Nederland zijn bedrijf uitoefende, zodat de rechtspersoon zelf ook, “zo niet reeds op grond van het bepaalde in art. 8 lid 1 Code de commerce, dan toch ingevolge het bepaalde in art. 6 lid 1 WvK (zoals dat tot 1 januari 1994 gold), verplicht was aantekeningen als voormeld te houden” en dat deze verplichting door de bestuurder diende te worden nagekomen.

Het is precies deze redenering ten overvloede van het Gerechtshof Amsterdam dat als alternatief wordt gebruikt om de tegenstrijdigheid in de wetgeving te dichten. De redenering die dan wordt gevolgd, is dat de buitenlandse corporatie bij schending van de administratieplicht ex artikel 3:15i BW, gezien de inhoudelijke overeenstemming tussen het bepaalde in artikel 3:15i BW en artikel 2:10 BW, geacht moet worden ook artikel 2:10 BW niet te hebben nageleefd. Daaruit wordt dan afgeleid dat voor het bestuur van de buitenlandse corporatie artikel 2:138 lid 2 BW wegens schending van de administratieplicht van toepassing is.

De door het Gerechtshof Amsterdam als overweging ten overvloede gegeven alternatieve route om te komen tot aansprakelijkheid van een bestuurder van een corporatie naar buitenlands recht op grond van artikel 2:138 lid 2 BW, wordt gevolgd door de Rechtbank Rotterdam.20 In die uitspraak oordeelde de Rechtbank Rotterdam over de aansprakelijkheid van een bestuurder van een corporatie naar Engels recht, Fovis,21 op vordering van de Nederlandse curator van Fovis. Op grond van artikel 5 Wcc was artikel 2:138 BW van toepassing maar op grond van het incorporatierecht moest de vraag of aan de administratieplicht was voldaan, worden beantwoord op basis van de Companies Act 1989. De rechtbank overwoog dat Fovis verplicht was een administratie te voeren op grond van artikel 3:15i BW, omdat die verplichting ook van toepassing is op buitenlandse corporaties die in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen. Omdat de terminologie gebruikt in artikel 3:15i BW overeenkomt met de terminologie van artikel 2:10 BW, overweegt de rechtbank dat ook artikel 2:10 BW is geschonden door Fovis. Daarmee staat de aansprakelijkheid van de bestuurder van Fovis op grond van artikel 2:138 BW vast, aldus de rechtbank.22

Vanuit het perspectief van het tegengaan van misbruik van rechtspersonen is de pragmatische oplossing van gelijkschakeling van artikel 2:10 BW en 3:15i BW ten behoeve van de toepassing van artikel 2:138 BW op buitenlandse corporaties te verdedigen. Daar tegenover staat dat dit zonder een expliciete verwijzing naar artikel 3:15i BW in artikel 2:138 lid 2 BW voor buitenlandse corporaties wel een behoorlijke oprekking is van een toch al vergaande anti-misbruikbepaling.

Wezeman23 en Lennarts24 zijn de opvatting toegedaan dat het zonder duidelijke verwijzing door de wetgever in artikel 10:121 BW naar artikel 3:15i BW25 te ver gaat om de bewijsvermoedens van artikel 2:138 lid 2 BW te koppelen aan zowel de schending van een buitenlandse administratieplicht die volgens het incorporatiestelsel van toepassing is als aan een schending van artikel 3:15i BW. Zonder expliciete wettelijke bepaling, althans duidelijke vingerwijzing van de wetgever, staan zij beiden afwijzend tegenover het als vaststaand aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur voor de bestuurder van een in Nederland failliet verklaarde buitenlandse corporatie op grond van artikel 2:138 lid 2 BW, wegens schending van de administratieplicht ex artikel 3:15i BW dan wel de op grond van het recht dat van toepassing is volgens de incorporatieleer. Lennarts voegt daaraan nog wel toe dat schending van artikel 3:15i BW en schending van de administratieplicht volgens het incorporatierecht wel kan leiden tot de vaststelling dat sprake is van schending van artikel 2:138 lid 1 BW. Van de bewijsvermoedens van artikel 2:138 lid 2 BW kan de curator in zo een geval dan echter geen gebruik maken.26

Volgens Van Solinge & Nieuwe Weme is het wel mogelijk om de schending van de buitenlandse administratieplicht te lezen in artikel 2:138/2:248 BW, mits de rechter daarbij ook daadwerkelijk rekening houdt met de opvattingen in het recht dat de buitenlandse corporatie beheerst, zoals het Gerechtshof Amsterdam dat in de hiervoor besproken uitspraak deed.27 De opvatting waarbij artikel 3:15i BW wordt gelijkgesteld aan artikel 2:10 BW en daarmee impliciet begrepen moet worden deel uit te maken van artikel 2:138 lid 2 BW bespreken zij niet.

Roelvink spreekt over “overeenkomstige toepassing in de tweede macht” als het gaat om de opmerking van de minister dat schending van de administratieplicht naar buitenlands recht hetzelfde resultaat teweegbrengt als schending van artikel 2:14 (oud) BW, in het geval artikel 2:138 lid 11 (oud) BW van toepassing is.28 Ook Van Schilfgaarde is duidelijk over het antwoord van de minister:29

In het Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap wordt geen standpunt ingenomen anders dan dat wordt vermeld dat toepassing van artikel 2:138 BW op buitenlandse rechtspersonen in de praktijk op problemen zal stuiten. Daaraan wordt toegevoegd dat artikel 10:121 BW niet zinloos is omdat er vooral een waarschuwende werking van uitgaat en een zeker verweermiddel tegen misbruik van buitenlandse rechtspersonen.30

Uitgaande van de parlementaire geschiedenis, literatuur en rechtspraak, kan ik mij het best vinden in het standpunt van Roelvink, Van Schilfgaarde, Wezeman en Lennarts. Ongeacht het hogere doel van voorkomen van misbruik van buitenlandse rechtspersonen, gaat het te ver om in een al vergaande bepaling als artikel 2:138 lid 2 BW ook nog aanvullende gronden te lezen, die ook tot gevolg hebben dat het wettelijke bewijs vermoeden ten aanzien van het kennelijk onbehoorlijk bestuur van toepassing is zonder dat hiervoor een wettelijke basis bestaat.

Juist gezien dit hogere doel ben ik van mening dat in artikel 10:121 BW de schending van artikel 3:15i BW zou moeten worden toegevoegd, om ondubbelzinnig duidelijk te maken dat wanneer in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep wordt uitgeoefend door een buitenlandse corporatie, de naleving van de administratieplicht van groot belang wordt geacht.31 Qua aansprakelijkheid moet er geen verschil zijn tussen het gebruik van een Nederlandse rechtspersoon en een corporatie naar buitenlands recht. Dat voorkomt misbruik. Artikel 10:121 BW en artikel 2:138 lid 2 BW zouden dezelfde normen moeten bevatten.