4.3.4 Waarborgen voor de eenvormige uitleg en consistente toepassing van de open norm

197. De consistente uitleg van de open norm is niet alleen van belang voor de rechtszekerheid (nationale perspectief) maar ook voor het bereiken van de minimale harmonisatiedoelstelling van de oneerlijkheidsnorm (Europees perspectief). Wat zijn in Frankrijk de waarborgen voor een meer consistente toepassing van de open norm op nationaal niveau en hoe wordt in Frankrijk bijgedragen aan een geharmoniseerde toepassing van de open norm op Europees niveau?

198. De eerste waarborg voor een consistente nationale toepassing van de norm is de door de CCA verschafte sturing. Sinds 1993 (art. 4 Decreet nr. 93-314) mag de rechter de CCA om advies vragen door middel van de zogenaamde `saisine'.1Partijen krijgen de gelegenheid te reageren op het gegeven advies. De CCA bestaat al meer dan dertig jaar en heeft in die tijd een grote hoeveelheid aanbevelingen opgesteld ten aanzien van vele, nauwkeurig afgebakende, typen overeenkomsten. Zo zijn er aanbevelingen ten behoeve van onder meer autorijschoolhouders, autoverhuurders, makelaars, uitvaartverzekeraars en keukeninstallateurs. De `recommandations' compenseren voor het ontbreken van tweezijdige voorwaarden.2 Deze aanbevelingen geven, net als de op verzoek verleende adviezen (`avis'), ook enige sturing aan de rechtspraak. Hoewel de aanbevelingen geen formeel of materieel recht zijn,3 is hun argumentatieve waarde sterk.4 In dezelfde zin volgt de rechter regelmatig de gevraagde adviezen.5

199. De tweede waarborg is de door de richtlijn en (formele en materiële) wetgever verschafte sturing. De definitie van een oneerlijk beding, i.e. het verstoringscriterium, biedt enig houvast door de aandacht van de rechter op het contractsevenwicht te vestigen. Verder heeft de 'annexe' waarin de indicatieve lijst uit de richtlijn is omgezet en die tussen 1995 en 2009 van kracht is geweest, een met de aanbevelingen vergelijkbare sturende werking. Verwijzingen naar aanbevelingen en naar de 'annexe' vinden soms naast elkaar plaats.6 Op de keuze van de wetgever om de Europese lijst destijds niet van een zwarte of grijze kleur te voorzien is veel kritiek geweest. De indicatieve aard van de lijst zou bijdragen aan de rechtsonzekerheid die inherent is aan de centrale open norm.7 Sinds maart 2009 beschikt de Franse rechter over een grijze en een zwarte lijst die naar verwachting voor een verdere stroomlijning van de toets zullen zorgen.8

200. De derde waarborg is de jurisprudentie van de Cour de cassation. De hoogste rechter oefent een vergaande 'inhoudelijke' controle uit op de uitleg van de norm door de feitenrechter.9 Hij ziet toe op de uniforme toepassing van art. L.132-1lid 1 C.conso. op de feiten.10 Het kwalificeren van een beding als `abusive' is een `question de droit' (en niet 'de fait').11 Door het vellen van het laatste oordeel over de juiste toepassing van de criteria op de feiten onttrekt de Cour de cassation de invulling van de criteria aan het soevereine oordeel van de feitenrechter. Het ingaan van de hoogste rechter op de feitelijke toetsing kan, wanneer dit consequent gebeurt, leiden tot de formulering van vaste gezichtspunten die de doorslag geven bij de toetsing van bepaalde bedingen in bepaalde (typen) contracten.12 Exoneratiebedingen zonder contractuele compensatie in een contract met betrekking tot de ontwikkeling van fotorolletjes worden bijvoorbeeld sinds 1989 door de Cour de cassation als oneerlijk aangemerkt.13 Een ander voorbeeld vormt het beding in autoverhuurovereenkomsten, dat de huurder te allen tijde aansprakelijk stelt voor tijdens de huurperiode ontstane schade, dus ook wanneer sprake is van een 'cas fortuit' of force majeure' (afwijking van art. 1732 Cc). Een dergelijk beding is oneerlijk en er is geen contractuele rechtvaardiging mogelijk.14

Het ad-hockarakter van de gang naar de hoogste rechter en de grote diversiteit aan contracten en bedingen brengen met zich mee dat er vele cassatie-uitspraken zijn vereist om ten aanzien van de toetsing van de meeste bedingen over duidelijke richtlijnen te beschikken. De hoeveelheid cassatie-uitspraken neemt echter gestaag toe.15 Door consumentenorganisaties geïnitieerde collectieve acties dragen hier in grote mate aan bij. Hierin ondergaan uiteenlopende typen bedingen in uiteenlopende soorten contracten de toetsing aan art. L.132-1lid 1 C.conso. De uitkomsten van de collectieve toetsing hebben een sturende werking ten aanzien van de individuele toets.16

201. Er zijn, al met al, vele waarborgen voor een consistente toepassing van de norm op nationaal niveau. Hoewel 'line forte impression de casuistique17 door de grote verscheidenheid aan overeenkomsten18 niet kan worden voorkomen, is er sprake van een zekere stroomlijning binnen de verschillende typen overeenkomsten.19 Voor bepaalde soorten bedingen is er zelfs sprake van een verdere uniformering, die het type contract overstijgt en de aard van de overeenkomst betreft (huur, duur). Deze uniformering heeft voor een deel haar weerslag gekregen in de decreten van 2009, zo blijkt uit art. R.132-1 onder 10 en 11 C.conso. betreffende de opzegging van duurovereenkomsten. Bedingen die slechts een indicatie geven van het moment van nakoming van de prestatie (de levering doorgaans) zijn in lijn met de jurisprudentie grijs gekleurd.20

De waarborgen voor een eenduidige aanpak in het Franse recht zijn ingegeven door een grote behoefte aan rechtszekerheid. Er is ook sprake van een grote mate van convergentie tussen aanbevelingen, lijsten en hogere en lagere rechtspraak.

202. Op nationaal niveau heeft de wetgever tot op zekere hoogte bijgedragen aan een geharmoniseerde toepassing van de open norm op Europees niveau. De wetgever heeft de richtlijnconforme uitleg van de nationale wet vergemakkelijkt door de door de richtlijn verschafte handvatten letterlijk om te zetten. De definitie van een oneerlijk beding, de Europese lijst en de gezichtspunten uit art. 4 lid 1 richtlijn zijn vrijwel woordelijk overgenomen. Dat de Franse wetgever er echter van heeft afgezien het goede trouw-criterium om te zetten heeft geen nadelige gevolgen voor de harmonisatie zolang de goede trouw nog geen zelfstandige Europese betekenis heeft gekregen. Deze keuze draagt juist bij aan de rechtszekerheid op nationaal niveau.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de Europese dimensie van de norm de Franse rechter vooral bezighoudt voor wat betreft de procesrechtelijke aspecten van de toetsing.21 Dit geldt vooral voor de ambtshalve toetsing aan de norm, daar waar deze volgens vaste jurisprudentie van de Cour de cassation niet werd toegestaan. Door te verwijzen naar de Europese rechtspraak nam eerst de lagere rechter en later ook de wetgever nadrukkelijk afstand van deze jurisprudentielijn (par. 4.8). Bij de invulling van de norm daarentegen, staat de rechter nooit stil bij de richtlijntekst en de rechtspraak van het HvJ. De overwegend abstracte toetsingswijze (par. 4.7) contrasteert met de nadruk die het Hof legt op de omstandigheden van het specifieke geval en het reële evenwicht. Aan de richtlijnconforme invulling van de norm, die gelet op het uitblijven van een inbreukprocedure kennelijk op de juiste wijze is omgezet, wordt echter niet getwijfeld en rechtsvergelijking blijft uit. Bij de vaststelling van het toepassingsbereik van de norm wordt een enkele keer naar de richtlijn verwezen, om de verschillen tussen de richtlijn en de nationale regeling glad te strijken22 maar ook om deze verschillen te benadrukken.23