III.6.5.3.3 Boerenplaatsje-arrest

Ook aan voorwaardelijke makingen kunnen voorwaarden worden verbonden. In de vorige paragraaf (paragraaf 6.5.3.2) zagen we bijvoorbeeld dat de erflater bij een tweetrapsmaking (een voorwaardelijke making) aan de bezwaarde de bevoegdheid kan verlenen om het aan hem vermaakte geheel of gedeeltelijk te vervreemden en te verteren. Deze bevoegdheidsverlening berust op de wet (art. 4:138 lid 2 jo. 3:215 BW) en maakt onderdeel uit van de voorwaardelijke making. Het betreft immers een extra ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde, te weten de voorwaarde dat er een overschot is op het tijdstip van het einde van het bezwaar. Ik merkte reeds op dat in het verlengde hiervan ligt: de door de Hoge Raad toelaatbare bevoegdheidsverlening aan de bezwaarde om bij uiterste wil over het bezwaarde vermogen te beschikken:

De verwachter wordt anders gezegd onder een dubbele (opschortende) voorwaarde geroepen: de voorwaarde dat de verwachter de bezwaarde overleeft én de voorwaarde dat de bezwaarde noch tijdens leven het hem vermaakte heeft vervreemd of verteerd noch bij uiterste wil erover heeft beschikt (zie ook paragraaf 2.2.3). Dit geldt getuige r.o. 3.6 evenwel niet alleen voor de bijzondere tweetrapsmaking als bedoeld in art. 4:141 BW:

Het staat erflater naar huidig recht vrij om aan voorwaardelijke makingen, voorwaarden te verbinden mét wilsafhankelijke elementen, zoals de voorwaarde dat ‘de te vermaken zaak of zaken slechts dan aan de verwachter zal (zullen) toevallen indien deze de bezwaarde overleeft en laatstgenoemde niet bij uiterste wil over die zaak (zaken) heeft beschikt.’

In het Boerenplaatsje-arrest betrof het overigens een tweetrapserfstelling waarbij de erflater in zijn uiterste wil aan de bezwaarde de bevoegdheid heeft verleend om bij uiterste wil over een bepaald goed, te weten het Boerenplaatsje, te beschikken. Gelet op de hierna aangehaalde en gecursiveerde woorden van de Hoge Raad, kan de erflater deze bevoegdheid eveneens aan de bezwaarde verlenen met betrekking tot alle tot de tweetrapserfstelling behorende goederen:

De Hoge Raad bevestigt in het Boerenplaatsje-arrest dat het mogelijk is om, met behulp van wilsafhankelijke voorwaarden, de werking van een voorwaardelijke making (eveneens) voorwaardelijk te maken. Doordat aan de bezwaarde de bevoegdheid wordt verleend om bij uiterste wil over het aan hem vermaakte te beschikken, heeft de bezwaarde het zelf in de hand om zijn verkrijging onvoorwaardelijk te maken. De goederen waarover de bezwaarde bij uiterste wil beschikt, vallen immers niet meer onder de tweetrapsmaking. Ten aanzien van deze goederen vervalt de ‘tweede trap’. Hiermee kan de bezwaarde indirect bepalen wat al dan niet tot het overschot behoort en bijgevolg, door ervoor te zorgen dat er géén overschot is, eventuele verwachters uitschakelen.

De testeervrijheid laat in dit arrest (eveneens)4 haar gewicht krachtig zien. Erflater is vrij om, binnen de grenzen van wet en fatsoen, de inhoud, werking en voorwaarden van zijn uiterste wilsbeschikkingen naar eigen inzicht te bepalen (zie hoofdstuk 1 en de daarin genoemde ‘testeervrijheid in materiële zin’). Hij kan zodoende de voorwaarde, dat de verwachters enkel het bezwaarde vermogen verkrijgen indien zij het tijdstip waarop het bezwaar eindigt overleven, verzwaren met een extra voorwaarde. Te weten: de voorwaarde dat, op het tijdstip waarop het bezwaar eindigt, door de bezwaarde over het aan hem vermaakte vermogen niet bij uiterste wil is beschikt.5 Met behulp van een dergelijke voorwaarde maakt erflater de werking van de tweetrapsmaking afhankelijk van het al dan niet beschikken door de bezwaarde bij uiterste wil. De tweetrapsmaking is anders gezegd indirect afhankelijk van de wil van de bezwaarde.6 Geen regel van erfrecht verzet zich tegen een dergelijke voorwaardelijke making, waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat om tijdens leven het aan hem gemaakte te vervreemden of te verteren, maar hem eveneens de bevoegdheid verleent om daarover bij dode te beschikken. Deze bevoegdheidsverlening door de erflater aan de bezwaarde is geoorloofd, aldus de Hoge Raad in HR 16 januari 2004, NJ 2004/487. De bezwaarde kan anders gezegd zelf (ofwel ‘potestatief’) bepalen of en in hoeverre de voorwaarde zal werken.

Uit het Boerenplaatsje-arrest kan worden geconcludeerd dat het is toegestaan om de werking van makingen afhankelijk te maken van wilsafhankelijke voorwaarden. Enkel indien de voorwaarde in strijd komt met het wezen van de beschikking, bijvoorbeeld omdat er op ontoelaatbare wijze wordt geknutseld aan de inhoud van de beschikking (zie paragraaf 6.5.2 en het schema aan het slot van deel II van dit onderzoek), is er mijns inziens sprake van een ongeoorloofde wilsafhankelijke voorwaarde die ongeoorloofde wilsdelegatie teweegbrengt.

Overigens verschilt de mogelijkheid om de werking van een tweetrapsmaking afhankelijk te maken van het al dan niet beschikken bij uiterste wil door de bezwaarde, mijns inziens wezenlijk niet van een tweetrapsmaking die afhankelijk is gemaakt van de toekomstige onzekere gebeurtenis dat bijvoorbeeld een derde met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid7 bij notariële akte te kennen geeft dat het bezwaar voor bepaalde goederen niet geldt. Wat maakt een dergelijke voorwaarde, waardoor de werking van de tweetrapsmaking afhankelijk is van de wil van een derde, immers anders dan een voorwaarde waardoor de werking van de tweetrapsmaking afhankelijk is van de wil van de bezwaarde (vgl. het Boerenplaatsje-arrest)? Of anders dan bijvoorbeeld een (gewone) voorwaarde als ‘tenzij een derde – zoals mijn broer Y – binnen acht maanden na mijn overlijden een reis naar Canada maakt’? Speelt hier misschien het ‘willekeurcriterium’, dat ik eerder noemde in de inleiding en verantwoording van dit onderzoek en dat verbiedt dat erflater zijn beschikkingen afhankelijk maakt van de willekeur van een ander, een rol? Ik kom op deze vraag terug in paragraaf 6.6.8 Vooreerst ga ik nog nader in op ‘voorwaarden in het erfrecht’, in het bijzonder op de uiterste wilsbeschikking onder testamentaire last en op de voorwaardelijke testamentaire last. De testamentaire last duid ik hierna kortheidshalve aan als ‘last’.