I.3.5.2.1 Art. 4:42 lid 3 BW ook materieel?

Art. 4:42 lid 3 BW bepaalt dat een uiterste wilsbeschikking alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk kan worden gemaakt en herroepen. De vraag of art. 4:42 lid 3 BW een materieel aspect omvat, werd al beantwoord in paragraaf 2.5 waarin duidelijk werd dat art. 4:42 lid 3 BW het evenbeeld is van § 2064 BGB. Art. 4:42 lid 3 BW noemt met andere woorden enkel uitdrukkelijk het formele aspect van het hoogstpersoonlijke. Erflater kan zijn uiterste wilsbeschikkingen slechts persoonlijk maken en herroepen oftewel de wilsverklaring dient van erflater hoogstpersoonlijk te zijn. Hij mag zich hierbij niet laten vertegenwoordigen. Over een materieel aspect, zoals dat in Duitsland is opgenomen in § 2065 BGB en dat van erflater een onafhankelijke en in essentialia hoogstpersoonlijk bepaalde uiterste wilsbeschikking verlangt, laat de wetgever zich in art. 4:42 lid 3 BW niet uit. Toch zijn er auteurs die veronderstellen dat in dit artikel een materieel aspect is gelegen, dat een mogelijke barrière tegen wilsdelegatie kan inhouden.1 Ik deel deze mening niet. Een materieel aspect van het hoogstpersoonlijke is immers niet uitdrukkelijk in art. 4:42 lid 3 BW neergelegd. Dit artikel omvat louter een formeel aspect. Dient in art. 4:42 lid 3 BW toch ook een materieel aspect te worden gelezen, dan zou het – zonder nadere wettelijke regelingen – gissen zijn naar de reikwijdte en betekenis van dit aspect. In paragraaf 3.5.2.3 en 3.5.2.4 ga ik nader op art. 4:42 lid 3 BW en zijn rol voor het delegatievraagstuk in.

Dat in art. 4:42 lid 3 BW (naar de letter van de wet) geen materieel aspect ligt besloten, betekent overigens niet dat het beginsel van materiële hoogstpersoonlijkheid ruwweg als niet bestaand terzijde moet worden geschoven. In meerdere rechtsstelsels is dit beginsel uitdrukkelijk in de wet terug te vinden.2 En in het Nederlandse erfrecht sluimert het sinds jaar en dag rond, met name door opvattingen hierover in de literatuur.3 Er heeft zich met andere woorden, zoals in paragraaf 3.2 naar voren kwam, door de eeuwen heen in het erfrecht een beginsel gevormd dat wordt geduid als de materiële hoogstpersoonlijkheid. Maar houdt dit beginsel nu werkelijk in dat erflater de (wezenlijke) inhoud en werking van zijn laatste wilsbeschikking hoogstpersoonlijk dient te bepalen, waardoor delegatie is uitgesloten?

In de onderstaande paragrafen zal ik mijn ingenomen standpunt dat in art. 4:42 lid 3 BW geen beginsel besloten ligt dat van erflater verlangt dat hij hoogstpersoonlijk zijn uiterste wilsbeschikking bepaalt, nader toelichten. Omdat aanknopingspunten over het materiële aspect van het hoogstpersoonlijke in het Nederlandse recht ontbreken, zal ik hierbij het zojuist uiteengezette § 2065 BGB en de hieraan ten grondslag liggende Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, in het bijzonder zijn oorsprong en ontwikkeling, als leidraad nemen.