7.2 De centrale positie van het besluit

De normen van de Awb gaan vrijwel steeds over besluiten en voor zover ze over andere handelingen gaan, zijn dat handelingen die zelf op besluiten betrekking hebben, bijvoorbeeld de voorbereiding of bekendmaking ervan. Het besluit is het aanknopingspunt voor de bestuursrechtelijke normering en de rechterlijke toetsing.

Deze centrale en fundamentele positie is te verklaren uit het feit dat het besluit als de publiekrechtelijke rechtshandeling bij uitstek werd beschouwd in de tijd waarin de Awb gemaakt werd. En voor velen is het dat nog steeds en terecht, want op de meeste deelterreinen van het bestuursrecht is het besluit de handeling waarmee bestuurlijke intenties worden omgezet in rechtsgevolgen. Voor zover het gaat om de juistheid van rechten en plichten die het bestuur aan burgers adresseert, is het besluit dus een goed moment voor normering en beoordeling. Tot zover is de keuze voor het besluit als centrale handeling in het bestuursrecht goed te verdedigen.

Maar er vloeit ook een belangrijke beperking uit voort. Andere handelingen dan besluiten worden veel minder genormeerd door de Awb en kunnen ook veel moeilijker aan de rechter ter beoordeling worden voorgelegd. Denk aan mededelingen over de vraag of een burger iets wel of niet mag doen, of hij een vergunning nodig heeft, of ergens handhavend tegen opgetreden zal worden, of een benodigde toestemming zal worden verleend, wat de voorwaarden voor verkrijging van een bepaalde status zijn, onder welke voorwaarden iemand aanspraak kan maken op een uitkering enzovoort. Deze handelingen worden door de kern-hoofdstukken van de Awb bijna alleen genormeerd voor zover zij direct verband houden met een besluit.1 En zij kunnen alleen aan de bestuursrechter worden voorgelegd voor zover zij van belang zijn voor de rechtmatigheid van een besluit.

Hoewel de keuze voor het besluit als aanknopingspunt voor de normering en de rechtsbescherming wel te begrijpen valt, is het niet vanzelfsprekend dat de daaruit voortvloeiende beperking gerechtvaardigd is. Waarom kan ik wel procederen over de intrekking van mijn vergunning, maar niet tegen de dreigbrief waarin staat dat de vergunning zal worden ingetrokken als ik niet binnen een jaar mijn bedrijfsvoering aanpas aan de wensen van het bestuursorgaan? Als ik de brief negeer, wordt mijn vergunning ingetrokken. Daar kan ik dan wel tegen in bezwaar en beroep, maar in de tussentijd zit ik dan wel zonder vergunning. Als de brief niet aan mij gericht had mogen worden, is het moment waarop dat toch gebeurde het moment waarop onrechtmatig bestuur onheil aanricht.

In 2013 is de verzoekschriftprocedure voor vergoeding van schade door (kort gezegd) onrechtmatige besluiten in de Awb opgenomen. Ook de aansprakelijkheid voor schade die wordt veroorzaakt door onrechtmatig handelen is in de Awb opgehangen aan het centrale besluitbegrip. Weliswaar is in artikel 8:88 Awb de mogelijkheid geopend om te procederen over schade ten gevolge van onrechtmatige voorbereidingshandelingen, maar dan moet het wel gaan om handelingen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. Wat betekent dat in het zojuist gegeven voorbeeld van de dreigbrief? Stel dat mijn vergunning niet wordt ingetrokken omdat het bestuursorgaan ontdekt heeft dat het op het verkeerde spoor zat. Als ik intussen wel mijn bedrijfsvoering heb aangepast, heb ik schade geleden door die dreigbrief, maar daarover kan ik niet bij de bestuursrechter procederen. Ik kan wel een onrechtmatige handeling aanwijzen (de dreigbrief), maar geen onrechtmatig besluit (er is geen besluit genomen).2 Dit voorbeeld maakt duidelijk dat ook in de verzoekschriftprocedure voor schadevergoeding bij onrechtmatige daad het besluit centraal staat en wat dit betekent voor de rechtsbescherming. Met schade waar de bestuursrechter niet over mag oordelen, kan ik alleen nog naar de burgerlijke rechter.

Bij wijze van uitzondering heeft de wet op een paar deelterreinen van het bestuursrecht de mogelijkheid geopend om bij de bestuursrechter te procederen over andere handelingen dan besluiten (en de daardoor veroorzaakte schade). Dat ziet men met name in het ambtenarenrecht en het vreemdelingenrecht.

Inmiddels is de vraag gerezen of de verzoekschriftprocedure ook voor andere doelen dan schade kan worden ingezet. Een belangrijke aanleiding daartoe was de verandering van wetgeving in het sociale domein (met name de Wet maatschappelijke ondersteuning WMO 2015). Die heeft tot gevolg dat een verzoek om zorg vaak niet of slechts ten dele wordt beantwoord met een besluit. In de behoefte aan rechtsbescherming kan daarom volgens velen niet zonder meer worden voorzien door de mogelijkheid van beroep tegen besluiten. Daarom wordt gezocht naar andere aanknopingspunten voor toegang tot de rechter op dit deelterrein.3 Dit past in het al langer gevoerde debat over het besluitmodel, waarin door verschillende auteurs is gepleit voor een verruiming van de toegang tot de bestuursrechter, zodat ook andere handelingen dan besluiten kunnen worden aangevochten.4 Vaak wordt daarvoor aansluiting gezocht bij de figuur van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. Hoewel er goede argumenten zijn om de uitbreiding van de rechtsmacht van de bestuursrechter geleidelijk te laten verlopen,5 via trial and error, laat deze ontwikkeling in de gedachten over het bestuursrecht wel zien dat de exclusieve rol van het besluit is uitgespeeld. Dat betekent nog niet dat het besluit zijn centrale positie als meest kenmerkende bestuursrechtelijke handeling verliest. Maar duidelijk is wel dat de oude gedachte, dat de bestuursrechter moet volstaan met het toetsen van besluiten, tot het verleden gaat behoren.